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自学考试法理学重点讲解

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(1)北齐律 《北齐律》是北齐代替东魏后,武成帝命高 等人编撰而成,这是三国两晋南北朝时期立法成就的一部法律,对于《开皇律》乃至《唐律疏议》都有直接的影响。 篇目共十二篇,即名例、禁卫、户婚、擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律。其重要内容有:创新并确立了“重罪十条”,这是后来“十恶”的起源;将《晋律》中的《刑名》和《法例》合并为《名例》,放在律典第一篇,篇目由二十精简为十二,这也被隋唐继承;确立封建五刑制的雏形,即死、流、徒、杖、鞭(隋唐改为笞)。 《北齐律》是一部承上启下的重要法典,三国两晋南北朝是中国古代法律变化、成熟、定型的重要时期,而《北齐律》则是最后定型、有草创贡献的律典,后来的隋唐法制如果没有《北齐律》的基础,是很难有那么大的成就的。(祖华公务员发表,转载请注明作者) 【例题】“十恶”首次规定于()。A.《晋律》 B.《魏律)》 C.《唐律》 D.《北齐律》 【答案】D 【例题】我国三国两晋南北朝时期立法成就,对后世封建法典影响最直接、最深远的一部法典是:A《泰始律》B《魏律》C《北齐律》D《唐律》 【答案】C【解析】《魏律》又称“新律”,三国魏明帝时期创制,《泰始律》就是《晋律》,这两部法典在中国法制都有着重要意义,都有其开拓、求新之处。《北齐律》正是吸取了汉魏晋以来历朝的立法经验,使封建法典在体例和内容上都进一步得到完善,并为后世立法提供了典范,正如程树德所说:“南北朝诸律,北优于南,而北朝尤以齐律为最。”《唐律》是我国古代立法成就的体现,但是超出本题所问的时间范围,所以正确答案为C。 【例题】《北齐律》以“法令明审,科条简要”著称于世,是公认的三国两晋南北朝时期立法成就,对后世立法影响最为深远的一部法典,以下说法不正确的是():A将“刑名”、“法例”两篇合为“名例”一篇,作为总则置于全律之首,这一体例为隋唐以至明清封建法典所相沿不改B全律十二篇的体例以及各篇篇名基本上被隋、唐、宋等朝代的法典所继承C首次将严重危害封建统治秩序的重大犯罪归纳为“重罪十条”,至隋唐确立为“十恶”,成为封建法典中一项重要的核心制度,直至明清相沿不改D最终完成了从汉初开始的法律儒家化的进程,实现了礼法的有机结合,被后世誉为“一准乎礼” 【答案】D【解析】《北齐律》的制定前后经历15年时间,集中总结了汉魏晋以来的封建立法经验,使封建法典的体例和内容进一步完善。《北齐律》首创以“名例”篇为篇首的体例,使法典结构更为科学合理;十二篇篇名除少数几篇有所变动外,大多为《唐律》及后世法典所继承;在总结前朝刑名的基础上规定了“重罪十条”,为后世“十恶”之滥觞,也是中国传统法律文化特征的突出体现。D选项是对《唐律》的描述,所以本题应选D。 (2)晋律 晋律/泰始律/张杜律:是晋武帝泰始年间正式颁行天下的法典,史称“泰始律”。晋律完成后,律学家张斐、杜预为之作注,经晋武帝批准一并颁行。注解与律文具有同等法律效力,因此,后人把张、杜的注解与《晋律》视为一体,称之为“张杜律”。《晋律》在形式和内容上又有了新的重大发展,是三国两晋南北朝时期惟一颁行全国的法典。(祖华公务员发表,转载请注明作者) 【例题】在中国法制,第一次引入“五服制”的法典是:A《魏律》B《晋律》C《北齐律》D《北魏律》 【答案】B 晋朝的建立者司马氏是当时的儒学大家,经过三国时期的战乱后,他们希望通过加强教化来实现治世,于是在立法原则上进一步注重纳礼入律,儒家的礼义道德观念和规范越来越多地渗透于法典之中,其中最突出的表现就是第一次将原本属于“礼”的范围的“五服制”引入法典,这就是所谓的“峻礼教之防,准五服以制罪”,《晋律》是三国两晋南北朝时期颁行全国的法典,也是这一时期影响的法典之一。由以上分析可知本题答案应为B。 (3)开皇律 《开皇律》,隋文帝于开皇元年(581年)夺位后,针对北周刑法繁杂苛酷的情况,即命高颎、郑译、杨素、裴政等人,于北魏、北周旧律的基础上改定新律。 《开皇律》更定刑名为笞、杖、徒、流、死五刑,废除了前代的鞭刑及枭首、车裂等酷刑;又规定“八议之制”,以维护贵族官僚地主的特权;将北齐律的“重罪十条”发展为“十恶”大罪,加强对危害封建统治秩序的行为的镇压。《开皇律》上承汉律的源流,下开唐律的先河,在中国历占着重要的地位。(祖华公务员发表,转载请注明作者) 【例题】封建制五刑正式确立于()A、《北魏律》 B、《北齐律》 C、《开皇律》 D、《唐律》 【答案】C。 (3)唐律 唐代法律的总称。主要是《永徽律》,还包括《武德律》、《贞观律》等法典。 《武德律》是唐高祖时以《开皇律》为蓝本所制订的法典,共十二篇五百条,内容与《开皇律》基本相同,于武德七年(公元624年)颁行。 《贞观律》是唐太宗命房玄龄、裴弘献等人根据《武德律》编撰的法典,共十二篇五百条,于贞观十一年(公元637年)颁行。 《永徽律》是唐高祖命长孙无忌等人根据《武德律》和《贞观律》编撰的法典,共二十篇,五百零二条,篇名依次为名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂、捕亡、断狱等,于永徽二年(公元651年)颁行。《永徽律》以保护封建土地所有制,维护封建宗法制度,加强皇帝的权力,统治和镇压农民为主要内容,是中国现存最完备的一部封建法典,全文保存在《唐律疏议》中。 《唐律》是传世的中国古代最早、最完整的一部法典。它对亚洲许多国家产生过显著影响。 【例题】《唐律疏议》指的是()。 A.《武德律》 B.《贞观律》 C.《永徽律》 D.《开元律》【答案】C。 【例题】《唐律疏议》的重要指导思想是( )。 A.明刑弼教 B.明德慎罚 C.德主刑辅 D.德本刑用 【答案】D。 【例题】下列哪部律基本上确定了唐律的主要内容和风格?A.武德律 B.贞观律 C.永徽律 D.开元律 【答案】B。 (4)大清律例 《大清律例》:是清代乾隆初年修订完成的清代基本法典,其篇目结构与《大明律》相同,共分名例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律七篇。《大清律例》是以《大明律》为蓝本而制定的中国历最后一部综合性封建成文法典,无论是从形式上还是从基本精神、主要内容上,都全面继承了秦汉以来千余年中国传统法律文化的精华,是一部集中国古代法律之大成的法典。(祖华公务员发表,转载请注明作者) 【例题】下列哪部法典是中国传统封建法典的集大成者?A.《唐律疏议》 B.《宋刑统》C.洪武三十年《大明律》 D.乾隆五年《大清律例》 【答案】D。

法理学重点知识梳理:

考点一:法的概述

主要是包含法的概念和特征,在考试中,法的概念几乎很少独自原文考察,均是结合法的特征一起考察,例如:“法是由国家制定或认可的行为规范的总称”体现出法的什么特征?这道题目就是最简单、常见的考法,答案是“国家意志性”。

因此对于法的特征和法的概念,我们需要灵活地结合起来,更要明确法具有的特征包括:物质制约性、阶级性、国家意志性、国家强制性、规范性、普遍性、程序性、可诉性等。再例如:“王子犯法与庶民同罪”体现出法的什么特征?答案是“普遍性”。建议此处考点通过记忆的方式掌握理论知识,但要学会灵活运用。

考点二:法的渊源和法的效力层次

法的渊源就是法的具体表现形式,可以分为正式渊源和非正式渊源。在考试中,重点考察法的正式渊源当中包括哪些以及它们的制定主体是谁,比如:宪法—人民制定,法律—全人大制定基本法、全人常制定非基本法,行政法规—国务院制定,部门规章—国务院各部委制定等。

同时在法的非正式渊源中也常用一道题考察,主要是问我们常见的法的非正式渊源有哪些,包括有习惯、判例、政策等,通过简单的记忆我们就可以轻松掌握考点。

法的效力层次就是紧跟法的渊源之后需要我们掌握好的一个考点,我们需要明确:宪法效力>法律效力>行政法规效力>部门规章、地方性法规、地方政府规章的效力,部门规章和地方性法规、部门规章和地方政府规章效力相等,地方性法规效力>地方政府规章效力。

它们是根据制定主体、适用范围等的不同进行的分类,在法的使用效力上表现出的等级体系,只要我们明确它们之间的关系,应对常见题目就轻而易举。

考点三:法律关系

法律关系,是通过法律规范调整社会关系而形成的具有法律上的权利和义务关系,这种权利义务关系具有合法性。在法律关系当中,常见考察方式是:

其一,给出情形让我们判断是否是一个法律关系,例如常见不是法律关系的选项:同居、恋爱、师生关系等。

其二,直接发问,法律关系的内容是什么,它们的关系如何,法律关系的内容是“权利和义务”,没有无权利的义务、也没有无义务的权利,在数值上它们总是等值的,权力可以放弃,但是义务必须履行。

其三,单选题的案例考察法律关系的客体,例如:“夫妻关系作为一种法律关系,它的客体是什么?”,法律关系的客体包括有—物、精神财富、人格利益、行为,夫妻关系的客体就是行为;。

其四,通过案例,考察引起法律关系变动的法律事实,包括法律行为和法律事件,常见法律行为有:合同、赠予、遗嘱等,常见法律事件有:自然事件—自然灾害、人的自然出生或死亡等,社会事件—战争、暴乱、罢工等。

法理学是关于法律的原理、原则、精神的科学,是关于法律、法律现象、法律问题的最一般最普遍最根本的思想,是关于法律的所以然的道理。自考法律专业法理学课程主要研究、讲授法学、法理学的基本理论、基本知识,当代中国法理学界的理论热点和难点,当代中国的法治实践和制度建设的核心理论问题。自考法律专业法理学课程以法理为基础,以问题为中心,以理性分析为形式,以塑造和提高法律人的思维方式为目标。自考法律专业法理学教学的着重点在于系统学习法理学的基本原理,掌握法理学的范式,实现视野的更新和融合,实现思维方式的更新和提高,实现理论思维能力和水平的深化,深化理论知识和修养,提高专业水平,形成博厚的知识框架。《法理学》课程的教学目的:1、通过学习马克思主义法学基本理论、观点、方法,深刻地了解法理,认识法律的本质、特征、结构、要素、功能、作用、目的,了解法律的发生、发展、变化过程及其规律。2、通过比较分析法律与其他社会现象的关系,理解法治作为文明的核心要素、社会最为根本和最为重要的控制方式的意义。3、通过对古今中外法律文化的初步认识,了解中国法律文化的独特性,进一步认识当代中国依法治国,建设社会主义法治国家的重要性和必要性。4、通过教学,培养同学真正成为法律人,从而真正拥有良好的专业学识、知识框架和素质,形成专门性、职业性、系统性的法律人思维方式。随着社会的不断发展,法律知识的不断普及,法律行业在社会各界有着举足轻重的地位。自考法律专业也受到报考考生的青睐,越来越多考生选择报考自考法律专业,一方面可以学习到法律专业知识,一方面能拿到这所名牌高校的毕业证书。想要报考自考法律专业的考生可以通过网上报名或现场报名的形式进行报考。详情可咨询猎考网

自考刑法学重点知识梳理视频讲解

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大家在看论述题的,可以把精力主要就放在法理和宪法部分,其他部分出论述题的可能性很小。给大家出的这道论述题,我国民族区域自治的主要内容,大家会发现它的标准答案比较清晰,共有六点。这六点大家答题的时候要注意,论述题和简答题不同之处就在于论述题的点一般来讲比简答题的点要多。简答题比较常见的是在三到五点,尤其是四点左右的答案设置考的可能性较大。论述题一般来讲答题点至少在四点以上,从四点到七点、八点不等,同时在答论述题的时候,尽量在答完答题点之后,后面要附带基本解释,这样就能够拿到分数。论述题考核的内容,按照刚才我们给大家讲的要领,大家会发现在法理部分也就是前三章和宪法部分,在里面寻找论述题的时候,大家可以自己做一些分析,看看哪些地方书上的陈述比较明晰,比较容易出论述题,可以自己做一下统计,基本上考试范围就不会跳出去了。最后我们说一下案例分析。案例分析每年考2题,每题8分共16分。民法一题、刑法一题。当然在2004年7月份的考试里面只出了一个民法案例,没有出刑法案例,这是特例,绝大部分都是民法、刑法各一个案例题。案例题,很多同学都感到非常头疼,因为大家作为非法学专业的学生,学习法学概论这门课本身就非常困难,法学概论这门课是在528页的征文里面,涵盖了法学基础知识、法学基础理论和法学分论的各部分内容,尤其是其中的法学各论的内容也就是部门法的内容,涉及面极广,考核点非常多,在出案例的时候,往往使同学们感到不知从何下手。我们也进行过统计,最近4年6次考试的案例,刑法部分主要集中在故意犯罪的停顿阶段,包括犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂这几部分。还集中在关于犯罪的共犯问题,还包括刑事责任年龄的问题,此外还考过盗窃罪和其他相关犯罪的问题。而民事案例考的主要集中在合同的成立与效力,继承问题,民事行为能力问题,结婚与离婚问题。大家会发现考核案例主要集中在民法和刑法的一些最基本的理论和最常见的与生活联系非常紧密的案例。所以大家在复习案例部分的时候可以就民法和刑法这两章进行有针对性的训练。也就是说,可以找到往年的真题进行详细的分析,同时也可以找一些练习题,包括模拟题进行有针对性的训练,大家没有必要把案例抠的非常细,对每个具体的民法规定和刑法规定的法条进行很深入的、非常细致的记忆,而是要了解其最基本的一些概念、原理,尤其联系一些和日常生活密切相关的案例,这样就可以应对考试。我们再看第六部分案例分析题,第46题:某甲有两个儿子,大儿子13岁、小儿子11岁。一天夜间,他带领两个儿子到某乙家盗窃财务。他进入房中行窃,小儿子在门外把风,大儿子进行运送,结果窃得大量财物。这三人的行为是否构成盗窃罪的共犯?首先大家要知道这道题考核的关键点在于哪儿。第一是考盗窃罪的问题,第二是考刑事责任年龄问题,第三是考共犯的问题。这一个案例涵盖了三个基本的刑法问题,盗窃罪我们凭常识就可以判断,这三个人的行为是盗窃行为,客观方面看是符合盗窃罪的特征的。关于刑事责任年龄,某甲的两个儿子11岁、13岁都没有达到刑事责任年龄,从犯罪主体方面他们都不能成为犯罪主体,无需承担刑事责任。此外,关于共犯的问题,大家注意共犯包括一般共犯和特殊共犯,在本案之中,某甲操纵两个儿子进行盗窃,实际上是把两个儿子当成了犯罪工具使用,同时由于某甲两个儿子都未达到刑事责任年龄,因此他们不符合共犯的犯罪主体的基本要求,所以三人的行为不构成共同犯罪,某甲应依其单独的盗窃罪来论处法学概论是什么这本《法学概论》。本教材体现了培养和提高大学生法律意识、法制观念和道德素质的宗旨和目的,突出了时代感、现实性和知识性,反映了国家新制定的合同法、国家公务员法和新修改的宪法、行政许可法、公司法、税收征收管理法和婚姻法的内容,特别是在体例和形式上有所开拓创新:各章都增设了标题和导语,点明了该章的中心内容和学习该章的目的与要求;增设了内容提要和名词术语,便于学生正确把握课程的重点、难点问题;增设了辨析题和典型案例分析,启发学生独立思考,加深理解并运用所学的法律基本知识,从而使全书的体例和形式更加生动活泼,增加了可读性;增设了阅读书目及相关法律,开阔学生的知识面和法律专业视野。首先,有利于法制观念的树立。其次,学好法学概论对确认和保护公民的正当权利和自由,改善国家机关的工作,提高管理水平和工作效率,防止官僚主义、主观主义等方面,都有重大意义。再次,学好法学概论对增强管理经济的自觉性、预见性和决定的科学性无疑有很大的帮助,因为法学中凝结了人们运用国家权力管理经济的经验和措施。最后,法与政治、道德密切相连。学好法学概论对提高公民的政治觉悟、公民意识,培养人们高尚的思想、情操和道德观念,培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会成员,建设社会主义精神文明,也有十分重大的意义。法学概论试题-法学概论的历年试题在百度一搜即可。请问《法学概论》2005版和1999版教材内容是否一致?肯定有区别自考/成考有疑问、不知道自考/成考考点内容、不清楚当地自考/成考政策,点击底部咨询官网老师,免费领取复习资料:

自考本科有法学专业。自考法学专业本科需要考的科目有毕业论文、法律文书写作、法理学、房地产法、国际私法、合同法、公证与律师制度、环境与资源保护法学、婚姻家庭法、金融法、劳动法、民法学、民事诉讼法学、刑法学、马克思主义基本原理概论、国际经济法概论、外国法制史、中国近现代史纲要、证据法学、公司法、宪法学、英语(二)、知识产权法、中国法律思想史、西方法律思想史。 自考报名条件 1、凡具有本省正式户籍的公民,不受年龄、职业、学历的限制,均可就近报名并参加考试。外省在我省工作学习的人员,也可就近报名参加考试。 2、经国家教育部正式批准或备案的各类高等学校的专科毕业生,可直接申请报考本科段(独立本科段)。 3、考生专科(基础科段)、本科段(独立本科段)可同时兼报,但在领取本科毕业证书前必须先获取专科毕业证书。 4、实践性学习环节考核、毕业论文、毕业设计、毕业考核等,须按规定在本专业涉及实践课程理论考试全部合格后才能报考。 5、提倡在职人员按照学用一致、理论与实践相结合的原则选择报考专业。对某些行业性较强的专业(如工商管理、医学类专业等)将根据专业考试计划的要求限制报考对象。自考/成考有疑问、不知道如何总结自考/成考考点内容、不清楚自考/成考报名当地政策,点击底部咨询官网,免费领取复习资料:

管理学原理自考本科重点要点讲解

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管理学中最重要的理论是:管理学十大经典定理。具体如下:一、素养1、蓝斯登原则:在你往上爬的时候,一定要保持梯子的整洁,否则你下来时可能会滑倒。2、卢维斯定理 :谦虚不是把自己想得很糟,而是完全不想自己。3、托利得定理: 测验一个人的智力是否属于上乘,只看脑子里能否同时容纳两种相反的思想,而无碍于其处世行事

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专升本的考试的管理学原理有重点,介绍如下:本考试要求考生具备识记、领会和应用能力。(1)识记 指识别和记忆管理学原理考试大纲和指定教材中规定的基本概念和原理。(2)领会 指正确领会管理活动的内在规律,把握管理职能对各种组织的重要作用,具体理解管理的原理、概念、目的、性质、内容和方法。(3)应用 指运用全面的、发展的、系统的观点以及所学的管理理论,去观察和分析现实的管理问题,为管理决策提供依据。四、考试内容第一章 管理概述一、考核知识点(一)管理概念与意义(二)管理的性质(三)管理者角色与技能(四)管理职能二、考核要求(一)管理概念与意义1、识记:管理的概念。2、领会:(1)管理概念的多种表述。(2)研究管理的意义。3、应用:联系实际说明管理的重要性。(二)管理的性质1、识记:管理二重性的含义。2、领会:(1)掌握管理二重性质的现实意义。(2)管理既是一门科学,又是一门艺术。(三)管理角色与技能1、识记:(1)管理者的主要角色类型。(2)管理者应掌握的基本技能。2、领会:不同层次管理者应重点掌握的技能。(四)管理职能1、识记:管理的基本职能。第二章 管理思想的演进一、考核知识点(一)中国管理思想的形成与发展(二)西方早期管理思想的形成(三)西方的古典管理理论(四)西方的行为科学理论(五)现代管理思想的新发展二、考核要求(一)中国管理思想的形成与发展1、领会:中国古代管理思想及评价。(二)西方早期管理思想的形成1、识记:早期有代表性的管理思想家。(三)西方的古典管理理论1、识记:(1)例外原则。2、领会:(1)泰罗的科学管理理论的要点。(2)法约尔的一般管理理论要点。(3)韦伯的行政组织理论要点。3、应用:古典管理理论在现代管理中的运用。(四)西方的行为科学理论1、识记:(1)经济人与社会人。(2)正式组织与非正式组织。2、领会:(1)梅奥及霍桑试验。(2)人际关系学说的主要内容。3、应用:行为科学理论在现代管理中的运用。(五)现代管理思想的新发展1、领会:(1)Z理论、企业文化理论、企业再造、学习型组织。(2)现代管理思想的发展趋势。第三章 管理原理一、考核知识点(一)原理与管理原理(二)权变原理(三)系统原理(四)人本原理(五)效益原理(六)可持续发展原理二、考核要求(一)原理与管理原理1、识记:管理原理概念。(二)权变原理1、识记:权变原理的含义2、领会:权变原理的运用。(三)系统原理1、识记:系统概念、特征。2、领会:系统原理的内涵。(四)人本原理1、识记:人本原理的含义。2、领会:人本原理的应用。(五)效益原理1、识记:效益概念。2、领会:效益原理的应用。(六)可持续发展原理1、识记:可持续发展的内涵。2、领会:可持续发展原理在管理中的应用。第四章 计划工作一、考核知识点(一)计划的内涵(二)计划的类型(三)计划编制程序(四)计划的实施二、考核要求(一)计划的内涵1、识记:(1)计划的概念。(2)计划工作的概念。2、领会:(1)计划工作的特征。(2)计划工作的任务。(3)计划工作的要求。(二)计划的类型1、识记:计划的类型。(三)计划编制程序1、识记:计划编制程序。(四)计划的实施1、识记:目标管理的概念与特点。2、领会:(1)目标管理过程及其局限性。(2)滚动计划法基本思想。第五章 决策一、考核知识点(一)决策的内涵与类型(二)决策的原则与影响因素(三)决策的过程(四)决策的方法二、考核要求(一)决策的内涵与类型1、识记:(1)决策的概念。(2)决策的类型。(二)决策的原则与影响因素1、识记:(1)决策的原则。(2)决策的影响因素。(三)决策的过程1、识记:决策的过程。(四)决策的方法1、领会:集体决策方法。第六章 组织设计一、考核知识点(一)组织与组织工作(二)组织设计的任务与原则(三)组织设计的影响因素(四)管理宽度与组织层次(五)集权与分权(六)直线与参谋(七)组织结构类型与选择二、考核要求(一)组织与组织工作1、识记:(1)组织的含义。(2)组织工作的含义。(二)组织设计的任务与原则1、领会:组织设计的任务与原则。(三)组织设计的影响因素1、领会:组织设计的影响因素。(四)管理宽度与组织层次1、识记:管理宽度、组织层次的概念。2、领会:(1)层次产生的原因。(2)影响管理宽度的因素。(五)集权与分权1、识记:(1)职权、集权、分权的含义。2、领会:(1)影响集权与分权的主要因素。(2)过分集权的弊端。(3)分权的实现途径。(六)直线与参谋1、识记:(1)直线职权、参谋职权含义。(2)参谋职权的类别。2、领会:(1)直线与参谋的矛盾。(2)正确发挥参谋作用的注意事项。(七)组织结构类型与选择1、识记:组织结构的各种类型。2、领会:(1)各种组织结构之间的联系与区别。(2)组织结构发展的趋势。3、应用:(1)分析组织(企业)的组织结构形式。(2)能对各种不同类型组织结构的运行特点进行分析并提出这些结构形式的适用条件。第七章 人员配备一、考核知识点(一)人员配备的任务与原则(二)人员的选聘(三)人员的考评(四)人员的培训二、考核要求(一)人员配备的任务与原则1、识记:人员配备的含义。2、领会:(1)人员配备的任务。(2)人员配备的原则。(二)人员的选聘1、识记:(1)选聘要求。(2)选聘方法。(3)选聘程序。2、领会:外部招聘和内部提升的优缺点。3、应用:分析组织人员选聘情况。(三)人员的考评1、识记:(1)考评的定义和作用。(2)考评的要求。(3)考评的方法。(4)考评的程序。2、应用:分析组织人员考评情况。(四)人员的培训1、识记:(1)培训的目的与作用。(2)培训的内容。(3)培训的方法。(4)培训的程序。2、应用:分析组织人员培训情况。

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2020年国际私法自考重点讲解

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国际私法自考重点是:第三五六章是重点章节,案例一般集中在这几章。尤其是第三章,最最重点,全书重点。近30分的题出现在这一章,合同的订立内容履行,补救,风险转移;重要的国际贸易术语(FOB,FCA,CIF,CFR),支付方式(汇付,托收,信用证)。

四、财物遗失后是否丧失部分所有权——桂利军拾物返还案与高雅索拾物返还案的比较 (一)‘的哥’返还皮包收了失主酬金8888元 事情发生在我国杭州市。2000年3月6日上午10时左右,俄罗斯客商埃立克和北京的朋友刘喜民搭乘出租车,从宁波开元大酒店出发,准备到汽车南站乘坐高速大巴参加上海举办的“华交会”,由于行李太多,埃立克把随身携带的皮包放在出租车副驾驶坐位踏脚处。出租车到汽车南站,俩人匆忙下车,取出行李,交了11元钱车费,未要发票,匆忙离去,忘记了拿公文包。司机驾车在长春路载客时发现皮包,等将客人送到目的地后返回汽车南站找失主时,失主已不知去向。司机没多想,将皮包放入后备箱,继续作生意。 埃立克丢了皮包后十分着急,因为皮包里有一台手提电脑,一台数码相机,一部手机和埃立克回国机票等贵重物品。由于没要发票,给寻找带来一定难度。无奈之下,他俩根据路人的建议到宁波人民广播电台经济台交通之声节目播发寻物启事,又于3月8日在《宁波晚报》上刊登寻物启事,将付给还包人酬金8888元,并公布了联系方式。 3月8日下午2时许,桂利军在一男子陪同下,带着皮包来到埃立克住的客房,把皮包交给了埃立克。埃立克兑现,付给桂利军人民币1600元、美元880元,这些钱与广告上的数额大致相等。桂立军拿到钱后即离去。 埃立克皮包失而复得后,即委托中国籍的朱女士向宁波市公路运输管理处(下称公管处)提出投诉。公管处接到投诉后,几经周折,最终查实收受酬金的是浙BT4298桑塔纳出租汽车司机桂立军。3月9日,公管处通知桂立军到公管处说明情况。桂立军在公管处承认拾物后归还失主,接受酬金的事实,并当场写下“拾物经过”。3月10日,桂立军将酬金交到公管处,经公管处交还失主。公管处还以“举报待查”为由,暂扣桂立军上岗证,要求其在指定时间和指定地点接受处理。 此事的桂立军既憋气又窝火,拾到的皮包,还了;收受的酬金,交了;上岗证,被扣了,而且还落得个贪财司机的名声,受道众人的谴责。于是,他断然决定:到法院打官司,告公管处。宁波市江东区人民法院受理了案件,并于3月30日正式通知公管处,称法院已受理桂立军的行政诉讼,其诉讼请求为:1、依法撤销被告越权向原告收缴酬金的行为;2、判令被告立即向原告返还酬金1600元人民币和880元美元。公管处针对桂立军的起诉进行了答辩,称: 1. 按《宁波市出租汽车管理条例》第28条规定,出租汽车驾驶员对乘客在汽车上丢失的钱物,应当及时归还,无法归还的,应当及时上缴所在单位,或运营管理部门。原告未及时归还乘客失物,公管处接受失主代理人投诉,对原告的违法行为进行核查,不无不当。 2. 原告未按《宁波市出租汽车管理条例》第24条规定开具专用发票,致使乘客未能及时找到原告,失主迫不得已采用悬赏方式寻找失物,原告所得酬金与其违法行为有因果关系,系违法所得,公管处有权对其进行教育和处理。 3. 原告通过公管处的教育,认识到问题的性质,提出由公管处处理所得酬金,公管处将酬金转交给失主的代理人,不存在收缴问题。 根据上述理由,公管处请求法院驳回原告起诉。 2000年6月11日上午,宁波市江东区人民法院公开开庭审理了此案。法院认为:被告市公管处受理失主投诉后,对原告的违规行为进行调查,并对原告进行教育,将原告主动退还的酬金转交失主,这一行为并无不当。被告接受举报后,以“举报待查”为由暂扣原告上岗证的行为也有法律依据,并无不妥之处。这期间,被告未对原告采取任何行政强制措施。因此,桂立军要求撤销市公管处收缴酬金的行为,并要求判令返还酬金的诉讼请求没有事实依据。该请求事项不属法院行政审判的权限内。法院一审判决驳回原告全部诉讼请求,依法确认市公管处暂扣桂立军出租汽车上岗证行为合法。 法院的判决为此案作了结论。此案是一起涉外案件,外国司法机关及外国人是如何处理此类问题的呢?这理,我们有必要对外国的司法实践作一番考察。 (二)中国姑娘拒收法国人酬金 1997年7月中旬,北京国际商务公司对外业务部副经理高雅索受公司派遣到法国出差。7月20日上午10时许,高雅索步行前往巴黎一地铁车站。车站大厅里,只有几个后车的人,高雅索随便找了一个位置落座。列车将至,候车的人们纷纷站起来朝站台警戒线走去。高雅索也站了起来,这时,她突然发现右侧的椅子上有一个比笔记本电脑稍大的一个黑皮包,皮包下面压着一张报纸。高雅索原位坐下,没动皮包,等候失主。半个小时过去了,列车过去了七八趟,没有人来寻找皮包。已经过了12点了,高雅索决定把这个皮包交给工作人员。高雅索带着皮包和报纸来到地铁车站办公室,向两名工作人员说明了情况。两名工作人员吃惊地盯着她,其中一个半晌才开口询问到:“小姐,这个皮包您是在哪个椅子上捡到的?”他边说边打开两边墙上的触摸式屏幕,随着一下下触摸,屏幕上依次显示出整个地铁车站的每一个位置。高雅索很快确定了捡到皮包的那个椅子的位置。工作人员按下一个键钮,打印机很快吐出一张彩色照片来。“请签下您的姓名。”工作人员要求到。高雅索依言照办。工作人员又问如何与您取得联系?高雅索又写下了“红玫瑰大酒店”的地址和电话。这一切结束后,高雅索以为事情办完了,准备离开,这时对方彬彬有礼地提醒她走时别忘记带上那个皮包。高雅索吃了一惊,说:“我来是把这个皮包交给你们的!”她用法语说了一遍,又唯恐说不清楚,又用英语说了一遍。对方用英语答到:“对不起,小姐,我们是不接收的。”高雅索向他们请教到:“我该如何处理这个皮包呢?”两个法国人从未经历过这种事,用巴黎土语低声商量几句,然后加以点拨:要么把皮包带回酒店,要么与警方联系。高雅索选择了后者。 高雅索给警察局打了一个电话,几分钟后,一辆警车驶抵地铁车站地面出口处,高雅索上了警车。警察查验了高雅索的护照,然后把一个微型话筒放到她的面前,问到:“小姐,您是否同意我们把这一次谈话内容录音?”高雅索表示同意。警察打开录音机,高雅索把捡到皮包的经过详细说了一遍。警察打开了和录音机连接的电脑记录器,一阵“咔哒”声响过后,一份夹杂着法文和英文的记录就吐了出来。警察请高雅索看过后签名。高雅索看过后签上了自己的名字。高雅索以为这一下可以解脱了,不料,她刚一站起来,一个警察已经把那个皮包递了过来。高雅索大惑不解,警察向高雅索解释:根据法国法律,任何人捡到有价值的物品后,只须通知警方,而不须将物品交给警方。如果失主请警方寻找,警方再向拾物者取回遗失物后交还失主。如果失主在一周内不来认领,遗失物就归拾物人所有,但必须依法纳税。所以,这个皮包警方是不会收的。高雅索听的目瞪口呆,只好拿着皮包下了警车,回到“红玫瑰大酒店”。 回到酒店后,高雅索迟迟不见警方来联系,心里颇为失主着急。后经了解知道,法国人丢失物品后,一般不找警方,也不自己寻找,多半是通过新闻媒介寻找。高雅索等候许久见没有人寻找,决定主动寻找失主。她也不顾法国法律是否允许,决定先把皮包打开看一下,因为根据中国类似情况,十有八九能从失主的失物中找到线索。不料,这个皮包的拉链上有一个小巧精致的密码锁,高雅索绞尽脑汁也没能打开。高雅索有点灰心丧气,往床边一倚,顺手拿起随皮包一起取来的报纸,无聊地浏揽起来。忽然,她发现在报纸的空白处有一个用蓝色圆珠笔写的电话号码,号码后有一个括号,写着几个法文字母。高雅索凭着她那点可怜的法文水平勉强辨认出是一个法国人的名字:娜依斯 米库兰。皮包是压在报纸上面的,这个“娜依斯米库兰”会不会就是皮包的主人?如果不是失主,也可能会与失主有一定的联系。想到这,高雅索来了劲,从床上一跃而起,一手抓起电话机送话器。手指刚触及键码,忽然有停住了,她想,我的法语水平有限,万一跟对方解释不清楚怎么办?还是跟警方联系一下吧。 高雅索从电话号码簿上查到了巴黎市警察局的电话,打过去向对方说明了情况。对方略一停顿,说:“哦,是这么一回事!小姐,你是欧洲人吧?”“我是亚洲人。”“哦,那一定是日本人!”“不,我来自中华人民共和国”。“中国?上帝啊,我对你的行为感到不可思议!”高雅索感到奇怪,头脑深处下意识地萌生出一份警觉:“先生,请问这是什么意思?”“你既然已经和警方有过接触,那一定知道这里的法律对于这类情况的规定,只要在168个小时内无人认领,这个皮包就归你所有了。当然,我不知道皮包里有什么东西,但加密码锁的皮包在通常情况下是有不少法郎的……”。高雅索听出来弦外之音,顿时火气不打一处来,忍不住打断这个可恶的家伙,情急之下说到:“你这是对我——一个中国公民的蔑视!你……”急切之下,高雅索竟找不出一个既文明又合适的不雅之词回敬这个法国警察,一下子卡了壳。对方显然已经意识道他的话引起了高雅索的愤怒,马上表示歉意:“对不起,小姐,请您原谅,让我们现在来讨论这件事,您能来警察局吗”?“可以”。“谢谢!我们马上派车来接您”。 警车把高雅索拉到巴黎市警察局。接待高雅索的是两位青年男子,他们再次详细寻问了捡皮包的经过,然后仔细查看了报纸上的笔迹。一个警察当着高雅索的面拨打电话,拨了几次才拨通。警察没有说皮包的事,只称有一点事要和对方见面,问她是否可以来一趟警察局,如不方便可以派车去接。娜依斯 米库兰很爽快地说自己有车,马上赶来。在等待娜依斯 米库兰赶来的一段时间里,一个警察拿来了一台手提式X光检测仪,对皮包作了检测,主要是判断里面是否有爆炸物。检测结果,认定里面没有金属物品。警察说:“这里面有两厚迭钞票,是美元是法郎看不清楚”。另一个警察微笑着看着高雅索说:“小姐,如果这个娜依斯米库兰拿不出她是失主的证据,而在此后6天内无人认领,那么恭喜您了,这笔钱就是您的了”。高雅索也微笑着说:“我想我不会为了这些钱而推迟离开巴黎的日期的”。两个警察无不惊奇的望着高雅索。 娜依斯 米库兰到警察局后,一个警察问她今天是否去过地铁车站,她说没有。警察让她辨认报纸上的笔迹,她说是托瓦纳写的。警察根据她提供的电话号码与托瓦纳取得了联系。托瓦纳说他乘过地铁,没丢过东西,报纸是他随手放在椅子上的。至此,线索全段了。警察对高雅索说:很遗憾,您的愿望没能实现。这个皮包您带回去,如果失主打来电话,我们会马上与您取得联系。警察开车把高雅索送回酒店。 高雅索回酒店已是下午5点了,她沮丧极了,把皮包往床上一扔,随手打开了电视机。她想,警察说皮包里有两迭厚厚的钞票,那失主一定很着急。作为一个外国人,为寻失主,我已经尽了的努力。如果三天后要离开法国,失主又没来认领,那我该怎样处理这个皮包呢?这时,电视里突然打出一则启事,正是寻包的内容,高雅索心里一阵狂喜。突然,电话铃声大作,巴黎市警察局来电话告知失主已找到,立即派车接她去警察局。经核对,这个皮包是法国商人布朗卡德先生丢失的。得道丢失的皮包后,布朗卡德立即打开密码锁,取出两迭钞票,共计10万法郎。他拿起其中的一迭5万法郎钞票就往高雅索手里塞,高雅索连连说不。布朗卡德以为嫌少,又要拿另一迭钞票。高雅索急忙说:布朗卡德先生,我不是为了钞票才作这件事的,我不回收你的钱。布朗卡德问:“小姐,那您要什么?”高雅索说:“我什么都不要!”布朗卡德激动地握住高雅索手说:“中国姑娘,您真有一颗金子般的心啊”。 在布朗卡德的再三要求下,高雅索给布朗卡德留了一张名片,上有高雅索供职的公司地址以及公司、家庭的电话。每逢节日,布朗卡德都给高雅索打电话祝贺或发来贺卡。1998年6月布朗卡德又给高雅索寄来10000法郎,高雅索又原封不动地退回。 这是一个令人十分感动的真实故事,高雅索崇高的思想境界和高尚的道德品质令人由衷钦佩。但高雅索在巴黎返还拾得皮包的经历,使我们有必要对各国拾物返还的法律作一番考察。 (三)返还无偿与返还有偿、无人认领的拾得物归公与归己的法律调整 拾得物返还的有偿与返还无偿,无人认领的拾的物归公还是归己,这是各国法律都调整的社会问题。各国法律在调整这一社会关系时,采取了两种截然不同的两种态度: 1. 中国法律规定返还无偿、无人认领的拾得物归公 《中华人民共和国刑法》第270条规定:将他人的遗忘物或者埋藏物占为己有,数额较大,拒不交出的,处两年以下有期徒刑、拘役、或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处两年以上5年以下有期徒刑,并处罚金。 《中华人民共和国民法通则》第79条规定:拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主,因此而支出的费用由失主偿还。 人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》(试行)第94条规定:“拾得人将拾得物据为己有,据不返还而引起诉讼的,按照侵权之诉处理。” 2.外国法律多规定返还有偿,无人认领的拾得物归己 日本《民事法》第240条规定:“遗失物,依特别法所定,在公告后六个月内不知其所有人时,拾得人取得所有权。” 《瑞士民法典》第720条规定:拾得遗失物的人应通知失主,如失主不明,应将拾得物交付警署或自行采取适宜的招领方法。该法第722条规定:已履行拾得人义务的人,在公告或报告后逾5年仍不能确定所有人时,取得该物的所有权。 《法国民法典》第2279条规定:丢失物品的人或者物品被偷的人,自其物品丢失或被偷窃之日起,3年以内,得向现在持有该物品的人请求返还,该持有物品的人得向其取得该物的人请求赔偿。 我国台湾省《民法》第803条至807条规定了遗失物的权属问题。该法第5条规定的主要内容为:拾得遗失物,应通知其所有人。不知所有人,或所有人所在不明者,应为招领之揭示,或报告警署或自治机关,报告时,应将其物一并交存。遗失物拾得后6个月内,所有人认领的,于揭示及保管员费受偿后,应将其物返还之。前项情形,拾得人对于所有人,得请求其物价值十分之三报酬。遗失物拾得后6个月内,所有人未认领者,警署或自治机关应将其物交付拾得人,归其所有。 《德国民法典》第965条至983条对拾得物的归属作了规定,主要内容为:拾得人拾的遗失物后,应进行公示,或交警署。所有人未认领的,拾得物归拾得人所有。 英美法系国家的判例法也认为:拾得人对遗失物享有“占有权”,如有真正的所有权人放弃追索(在时效期间内未追索者推定为放弃),则由拾得人取得对遗失物的绝对权利。 总之,世界各国立法大都承袭了日耳曼法的作法,在拾得物的法律效果上,规定拾得人和警署在履行了一定义务,如呈报、公示、或催告后,若遗失物无人认领,拾得人取得遗失物的所有权。 比较我国与世界各国拾得物的处置及所有权权属的法律规定,可以看出有三点差异: 1. 对拾得人的义务,如通知、保管、报告、交存等,我国法律未作规定,外国法律大都有此规定。 2. 对拾得人的报酬请求权,我国法律未作规定,外国法律多规定拾得人可以获得拾得物价值百分之三十以内的报酬。 3. 外国法律规定遗失物的所有权人在一定期间内不主张遗失物的权利,遗失物的所有权发生转移,归拾得人所有。我国法律规定遗失物的返还是拾得人的义务,遗失物拾得人如不返还遗失物,将承担刑事法律责任或民事法律责任。 (四)对上述两起案例的法律分析 桂立军拾物返还收取酬金一事,受到新闻媒体的广泛关注,并给予猛烈的抨击。中央电视台《今日说法》栏目2000年7月29日播出了这一点案例,编导们观点明确,认为桂立军违反了我国的法律,违背了我国传统的道德观念,应该受到谴责,并请法律专家进行了论证。各地报纸、杂志也蜂拥而上,一片谴责之声,痛斥桂立军是一个“贪财的的哥”。 事实上,桂立军无论在法律上,还是在道德上都不应该受到谴责,他是无辜的,或者说,他是一个受害者。之所以下这样一个结论,其根据如下: 1.桂立军在本案中没有违法行为。桂立军3月8日拾到皮包,3月10日主动返还了,尽管桂立军没有象人们所期望的那样立即返还,但法律并没有规定拾得遗失物的人返还拾得物的期限。我国《刑法》、《民法通则》等法律中的规定在桂立军返还遗失的情况下对桂立军不再具有拘束力。 2.埃立克丢失皮包后,数次发出悬赏要约,桂立军虽未与埃立克签订书面合同,或订立口头协议,但桂立军返还物品的行为已构成一个法律上的,双方已订立了一份涉外悬赏合同,埃立克支付桂立军8888元酬金是一个履约行为。 3.埃立克履约后又委托中国公民朱女士到公管局进行投诉,是一个毁约行为,这一行为违反了国际社会公认的一项国际惯例:“禁止反言原则”。“禁止反言原则”要求当事人对自己在订立合同时作出的不能反悔。埃立克投诉桂立军的行为违反了国际惯例。 4.这里需要重点强调的是:本案之所以要适用国际惯例,是因为这是一个涉外案件,涉外案件并不必然要适用中国法律,而是首先要考虑国际条约的适用,其次是根据国际私法中的冲突规范来确定准据法,在国际条约和我国法律都没有规定的情况下,适用国际惯例。中国的新闻媒体在报道这一点案件时均未涉及法律适用问题,看来在我国确有普及国际私法、国际经济法的必要。根据冲突规则,涉外合同适用的法律首先是当事人根据意思自治原则选择的法律,在当事人没有选择的情况下,适用与合同有最密切联系的法律。本案中,当事人没有选择合同应适用的法律,所以,应依最密切联系的原则确定准据法。本案的事实发生地、合同缔结地、合同履行地等都在中国,本案与中国有最密切联系,本案的准据法是中国法。中国法律没有规定的,适用国际惯例。 5.桂立军在被投诉的情况下、在中国拾金不昧传统观念占主导地位这种环境压力下违心的将埃立克付给他的8888元酬金交给公管处,应该说,桂立军返还酬金的行为非桂立军真实意思表示,属无效民事行为。 6.埃立克违反国际惯例,通过投诉的方式索回酬金,构成不当得利,应予返还。 高雅索在巴黎地铁站拾到皮包后,先后向地铁站办公室、巴黎警察局讲明了情况,履行了法国法律规定公示义务。遗失物所有人取得遗失物后,付给高雅索一定的报酬,这也是在履行法国法律规定的义务。高雅索拒收酬金,属于放弃权利的行为。权利可以放弃,所以,高雅索的行为是无可非议的。 (五)返还有偿与返还无偿的法律思考 比较桂立军拾包案和高雅索拾包案、比较中国和外国关于拾得物的法律规定,我们可以看到:中国的法律制度与外国的法律制度存在着尖锐的对立,东西方文化、观念、思想意识存在着巨大的差异。 外国法律对遗失物的拾得人既有保护,又有约束。法律要求遗失物的拾得人拾得遗失物后,要进行公示,这是法律对拾物人的约束。公示后,遗失人认领的,遗失人必须给拾物人一定的补偿,遗失人没有认领的,遗失物归拾得人所有,这是法律对拾物人的保护。我国法律规定,拾物人拾得遗失物后,拾物人必须无条件得予以返还,如不返还,从《刑法》角度讲,构成侵占罪,从《民法》角度讲,构成不当之处得利,遗失人可以通过诉讼程序索回遗失物,而不给拾物人任何补偿。我国司法实践中,这方面的刑事案例和民事案例是屡见不鲜的。我国法律对拾物人拾得遗失物的行为只有约束性的规定而没有保护性的规定。 应该说,我国关于拾物返还方面的立法缺乏公正性。我们知道,物的所有人对自己的所有物,负有妥善保管、认真照料的义务,从法律上讲,所有人对自己的物要给予足够的注意。所有人因自身的疏忽大意丢失了自己的物品,说明所有人本身存在过错。我国法律要求拾物人无条件的返还遗失物,这实际上就是把失物人的过错变成拾物人的强制性义务。拾物人自拾物到返还这一期间,对拾得物要进行照料和保管,要付出劳动,而法律并不要求失物人给予一定的补偿,所以说,现行法律的规定对拾物人的规定是不公正的。 从历看,我国也出现过拾物返还方面的法律。清光绪三十四年(1908)二月,管理京城警政事务的京师内外城巡警总厅颁布了一部地方性法规——《取缔遗失物简章》,这部法规共有8条:1.捡拾遗失物必须上交巡警机关,由其开具收据,然后登报招领。2.招领期一年,如物品不便保存,则由巡警机关便价,以备招领。3.限满无人招领之物,奖与捡拾之人。4.失主须交遗失物价值的5%至20%,作为酬金。5.巡警捡拾遗失物,不与酬金,只按功行赏。6.*书*画等物不能招领。7.保存遗失物与登报招领之费用,由失主负担,如无失主认领,则由捡拾人负担。8.对拾物不报者,除追缴归还外,并不付酬金。这部法规颁布后,人们的褒贬不一,但这是我国一部划时代的法规。这部法规把数千年来约束人们行为的传统与道德转变成法律,向传统的道德观念提出了挑战,反映了近代西方思想对中国传统观念的影响。不无遗憾的是,这部地方法规所表现出来的进步的思想和观念并未被后人所认可,传统的思想观念在拾物返还方面仍是主旋律。 在我国,拾物无条件返还既有传统的思想基础,又有深厚的文化底蕴,建国后,长期的计划经济运作,公有制经济一统天下的经济基础,又为拾物无条件返还的立法奠定了基石。今天,全球经济一体化的浪潮正向我们涌来,我国的经济正与国际社会接轨,我国公民的道德观念与法律意识是否也需要与国际社会接轨呢。

一、什么叫冲突规范?它在结构上与性质上有什么特点? 又称法律选择或法律适用规范,是指定各种民事涉外关系应适用哪一国法律作为准据法的各种规范。 在结构上,它与一般法律规范应包括“假定”、“处理”和“制裁”三个部分不同,它只包括“范围”和“准据法”(或“应适用的法律”)两个部分,如“不动产物权依物之所在地法”便是一条冲突规范,其“范围”为“不动产物权”,其“准据法”即“物之所在地法”。 由此可见,冲突规范在性质上是一种间接规范,即它不直接规定当事人的实体权利义务,而是依它的指定。援用那个应适用的法律(准据法)来裁断双方当事人的权利义务。 二、我国对外国法的查明方式是怎样规定的? 依我国的有关规定,可以通过以下方式(途径)查明应适用的外国法: 1.由当事人提供; 2.由与我国订立有司法互助协定的缔约对方的中央机关提供; 3.由我国驻该国使、领馆提供; 4.由该国驻我国使、领馆提供; 5.由中外法律专家提供。 三、在代理中,对本人与代理人的关系,应怎样确定其准据法? 由于代理一般是根据本人的委托而发生的,因而常认为本人与代理人之间是一种委托合同关系,故应依合同准据法的确定方法(即“意思自治原则”)来确定这种关系应适用的法律。而在他们未选择法律时,或主张适用代理关系成立地法,或主张适用代理人为代理行为地法,或主张适用代理人营业(或住所)地法。 四、简述知识产权法律适用的几种主要观点。 由于知识产权具有严格的地域性,长时期来认为知识产权只应适用各项知识产权授予国的法律,现在已有很大改变,大致有以下几种主张: 1.原始国法律说(即原始取得国法律法); 2.被请求保护国法律说; 3.知识产权侵权行为地法说; 4.综合适用法律法说(即主张通过综合分析,区别不同的知识产权以及分别权利的取得或存在和效力,权利的使用和侵犯等不同方面,各个确定其适用的法律)。 此外,如通过合同进行知识产权使用的转让,则应依协定合同准据法的方法来解决其应适用的法律。 五、何谓反致?它包括哪几种情况?在哪些情况下会发生反致? 是指对于某一民事涉外关系,甲国根据其中冲突规则指引某乙国法作准据法时,认为应包括乙国的冲突法,而根据乙的冲突规则却应适用甲国法作准据法,于是甲国根据本国实体法判决案件的一种制度。 反致制度一般认为还包括了转致和间接反致两种情况。 反致之所以得而发生,一是不同国家对于同一涉外民事关系规定了不同的连结点;二是所涉国家对其冲突规范所指定的外国法的范围理解不同,即一方国家认为自己的冲突规范指定的外国法包括了外国的冲突规范在,而他方国家却不采取这种观点;三是必须有致送关系存在。 六、对侵权行为的法律适用一般有哪几种主张?我国关于侵权行为的法律适用是怎样规定的? 对于什么行为构成侵权,以及行为人应承担什么责任,在准据法的选择上,过去深受两种观念的影响:或受“场所支配行为”观念或“既得权”观念的影响,从而主张“行为地法说”,即传统上的“侵权行为适用侵权行为地法”或受侵权行为类似犯罪行为,故应根据刑法的属地性原则而主张适用“法院地法学”;另一种是“重叠适用侵权行为地法和法院地法说”。但本世纪50年代以来,产生了一种“侵权行为自体法”理论,反对用某一、二个固定的连结点来定其法律适用,从而把密切联系原则引入了侵权法领域。 我国的规定是:“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。双方当事人国籍相同或在同一国家有住所,也可以适用当事人的(共同)本国法或住所地法。但中华人民共和国法律不认为在其领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。” 七、何谓法定继承上的“同一制”与“区别制”?各自的主要优缺点何在? 前者亦称“单一制”,乃在法定继承中,对死者的遗产,不分动产与不动产,也不问其在国内国外,概由死者的属人法(即其本国法或住所地法)支配。后者又称“区别制”,乃在法定继承中,虽不区别其遗产在国内或国外,但要区分动产或不动产,对前者适用死者的属人法,对后者则依其财产所在地法。如我国继承法就规定在涉外法定继承中,动产适用死者死亡时的住所地法,而不动产却要适用不动产所在地法。 前者的优点在于不至让死者的遗产分别受几个国家法律的支配从而产生各种相互矛盾的结论。但其缺陷则在于死者属人法对位于别国的不动产继承作出的判决有可能得不到不动产所在地国的承认与执行。 为此,在采用同一制和单一制国家之间,往往通过接收反致制度来求得协调与方便。 八、简述我国关于承认和执行外国法院判决制度的主要内容。 我国民诉法第268条规定,承认与执行外国法律的判决必须具备以下三个条件: 1.该国与我国在这一领域有条约或互惠关系; 2.判决必已在请求国生效; 3.其承认和执行不违背我国公共秩序。 凡符合上述条件的,作出承认其效力的裁定;如需执行,则发布执行令,依我国规定的执行程序予以执行。如认为不具备上述三个条件,不予承认和执行。 九、我国对自然人行为能力的法律适用有何规定? 根据《民法通则》及有关司法解释,我国有关自然人行为能力的法律适用的规定主要有以下3点: 1.我国公民定居国外的,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用定居国法律。 2.外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力人,而依我国法律为有民事行为能力人,应当认定为有民事行为能力人。 3.无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律,如未定居,适用其住所地法律。 十、什么是最惠国待遇?它有哪些例外? 1.概念略。 2.例外事项有: (1)一国给予邻国的特权与优惠; (2)边境贸易和运输方面的特权与优惠; (3)有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠; (4)经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。 十一、什么是准据法?准据法表述公式有哪些? 1.经冲突规范指定用来具体确定涉外民事关系当事人权利与义务的特定国家或特定法域的法律。 2.其表述公式有: (1)属人法; (2)行为地法; (3)物之所在地法; (4)法院地法; (5)旗国法; (6)当事人自主选择的法律; (7)与案件或当事人有最密切联系的法律。 十二、什么是法律规避?其构成要件有哪些? 1.概念略。 2.其构成要件有: (1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须是出于故意; (2)从规避对象上讲,当事人规避法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。 (3)从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的; (4)从客观结果上讲,当事人已经因该规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。 十三、什么是最密切联系原则?论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用。 1.最密切联系原则是一个法律选择的指导原则。是指某一法律关系应适用与案件或当事人有最密切联系的法律。 2.最密切联系原则在合同中的应用: 最密切联系原则是我国在合同法律适用上对意思自治原则的补充原则。人民法院在审理涉外合同纠纷时,首先应适用合同当事人选择的法律,在当事人未作选择或选择无效时,适用与合同有最密切联系的国家的法律。 3.最密切联系在其他非合同领域中的应用: (1)对扶养关系,我国规定:扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律; (2)在解决自然人国籍积极冲突时,我国规定:有双重或多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家法律为其本国法。 (3)我国规定:当事人有两个以上营业所的,应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准; (4)我国规定:依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。该国法律未作规定的,直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

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