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法理学自学考试知识点汇总图

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自考法理学知识点汇总图

《法理学》这门课程第五章的知识点包含章节导引、法治的概念、社会主义法治及其基本要求、法制现代化。

《法理学》这门课程第三章的知识点包含章节导引、社会调整的概念、法的产生、法律制度的历史类型、当代中国社会主义法律制度。

首先把法理的内容和社会相联系,这样可以更好的理解法理学,也可以记忆深刻,如果从法理自身来理解很难,因为社会是法的基础,所以根据社会来理解法理,这可以更好的在社会中运用法理学。其次是把法理的重点记下,找几套法理学试卷,根据试卷中的题目来寻找重点需要复习,不至于盲目的复习,这种方法适合考试运用

自考教材《法理学》编写的有些啰嗦,所谓的专家,就是把简单问题复杂化,以显示他们对某些问题研究得有多么多么深刻,我不赞成看《法理学》教材,如果你只打算考过《法理学》就完事,那么我向你推荐燕园教育的配套练习册(最好是08年的,好像现在出版的练习册是没有重点梳理的),那本练习册里的重点梳理含金量挺高,学习起来比教材的效率高得多。另外,多做做真题,燕园出版的试卷也不错,多做做选择题,我曾经多次碰到在燕园做过的试题(有的甚至一字不差地出现在自考试卷上)。如果你想要好好学习法理学,想要有比较深入地研究法理学,介于自学考试刚接触法理,我推荐法律出版社出版的《法理学初阶》(西南政法大学校长付子堂主编),学习法理,这是一本好书。

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!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!你好.我也是一名参加自考法律本科的 考的是南京大学法律系现在也过了几门还是有点难度的,, 你有什么问题的话 加我QQ:53879954 江苏09年自考法律(本科段)考试计划 2009-5-25 16:33江苏省教育考试院 【大 中 小】 2030106 法律(本科段)主考学校:南京大学序号课程代号课程名称学分103709马克思主义基本原理概论4203708中国近现代史纲要2300015英语(二)◆14400262法律文书写作3500259公证与律师制度3600230合同法◆4700167劳动法4800249国际私法4900246国际经济法概论◆61000226知识产权法◆41100228环境与资源保护法◆41200227公司法◆41300258保险法31400169房地产法31505680婚姻家庭法300233税法不考英语者的换考课程305678金融法400263外国法制史400257票据法320245刑法学加考课程700242民法学700243民事诉讼法学51606999毕业论文(不计学分)学分合计不少于68学分说明:1、在原法律专业(本科段)已通过但被调整的课程,可按上表对应关系进行替代。2、除替代思想政治理论课的3、关于公共政治课的调整及替代关系请参照《专业考试计划简编编写说明》(08版)第11条。4、申请学位的,除英语外其他学位要求课程不予免考,免考英语的,可申请参加省学位办组织的成人学位英语考试;替代学位要求课程的课程成绩,可视为学位要求课程的成绩。不考英语的,不授予学位。5、有关毕业论文指导与答辩、学士学位申请等事宜,请浏览 http://ces.nju.edu.cn/.报考条件:1、凡属国民教育系列法律类专业专科及以上毕业生可直接报考本专业。2、监所管理专业专科毕业生报考本专业,需加考“00243民事诉讼法学”课程;其他专业专科及以上毕业生报考本专业,需加考“00242民法学”和“20245刑法学”两门课程。

法理学——全国高等教育自学考试同步辅导·同步训练(最新版)内容简介本书是全国高等教育自学考试指定教材《法理学》的配套辅导用书的修订本。本书的修订依据:全国高等教育自学考试指导委员会组编的指定教材《法理学》。修订具体内容所做的重要基础工作:1 深入分析研究考试大纲的要求和新命题精神;2 深入分析研究最新高等教育自学考试全国统一命题考试的题型、分值分布、答题要求及评分标准;3 广泛分析逢考生在学习和实际解答试卷中存在的问题,有针对性地进行全面辅导和同步训练,使考生彻底掌握重点与难点。本书结构及显著特点:1 本书以自学考试大纲规定的考核知识点及能力层次为线索,按考试大纲规定的考核知识点及能力层次要求为线索分章辅导,将该章中的所有知识点按统考的各种题型编写在同步练习中,同时配有参考答案。编写中力求做到点面结合,突出重点。2 精心设计的考试预测试卷,题型、题序、题量与最新全国统考试题完全一致。是作者综合全书、结合考试大纲要求精选出的数道“押题”,一定程度上反映了考试趋势,同时亦检测考生对于本课程的掌握程度。3 汇编最新全国统考试题及参考答案。考生可以了解到最近、最新的全国统考试题的发展动态。考生学完全书,再通过对全国统考试卷的强化训练,巩固已经学过的知识点、考试重点,可以科学地进行自我考核、自我评估及自我调整复习方向,攻克弱点及不足,从而达到事半功倍的效果。目录介绍导论内容提示同步练习参考答案第一编 法的一般原理第一章 法的概念内容提示同步练习参考答案第二章 法的价值——正义与利益内容提示同步练习参考答案第三章 法的作用内容提示同步练习参考答案第四章 法的历史发展内容提示同步练习参考答案第五章 资本主义法内容提示同步练习参考答案第二编 依法治国,建设社会主义法治国家第六章 依法治国总论内容提示同步练习参考答案第七章 依法治国与社会主义经济内容提示同步练习参考答案第八章 依法治国与社会主义政治内容提示同步练习参考答案第九章 依法治国与社会主义文化内容提示同步练习参考答案第十章 依法治国与科学技术内容提示同步练习参考答案第三编 法的制定第十一章 法的制定内容提示同步练习参考答案……第四编 法的实施和监督考试预测试卷(一)参考答案考试预测试卷(二)参考答案2002年4月从高等教育自学考试全国统一命题考试《法理学(一)》试题2002年4月从高等教育自学考试全国统一命题考试《法理学(一)》试题参考答案及评分标准2003年4月从高等教育自学考试全国统一命题考试《法理学(一)》试题2003年4月从高等教育自学考试全国统一命题考试《法理学(一)》试题参考答案及评分标准2004年4月从高等教育自学考试全国统一命题考试《法理学(一)》试题2004年4月从高等教育自学考试全国统一命题考试《法理学(一)》试题参考答案及评分标准

法理学是关于法律的原理、原则、精神的科学,是关于法律、法律现象、法律问题的最一般最普遍最根本的思想,是关于法律的所以然的道理。自考法律专业法理学课程主要研究、讲授法学、法理学的基本理论、基本知识,当代中国法理学界的理论热点和难点,当代中国的法治实践和制度建设的核心理论问题。自考法律专业法理学课程以法理为基础,以问题为中心,以理性分析为形式,以塑造和提高法律人的思维方式为目标。自考法律专业法理学教学的着重点在于系统学习法理学的基本原理,掌握法理学的范式,实现视野的更新和融合,实现思维方式的更新和提高,实现理论思维能力和水平的深化,深化理论知识和修养,提高专业水平,形成博厚的知识框架。《法理学》课程的教学目的:1、通过学习马克思主义法学基本理论、观点、方法,深刻地了解法理,认识法律的本质、特征、结构、要素、功能、作用、目的,了解法律的发生、发展、变化过程及其规律。2、通过比较分析法律与其他社会现象的关系,理解法治作为文明的核心要素、社会最为根本和最为重要的控制方式的意义。3、通过对古今中外法律文化的初步认识,了解中国法律文化的独特性,进一步认识当代中国依法治国,建设社会主义法治国家的重要性和必要性。4、通过教学,培养同学真正成为法律人,从而真正拥有良好的专业学识、知识框架和素质,形成专门性、职业性、系统性的法律人思维方式。随着社会的不断发展,法律知识的不断普及,法律行业在社会各界有着举足轻重的地位。自考法律专业也受到报考考生的青睐,越来越多考生选择报考自考法律专业,一方面可以学习到法律专业知识,一方面能拿到这所名牌高校的毕业证书。想要报考自考法律专业的考生可以通过网上报名或现场报名的形式进行报考。详情可咨询猎考网

自考法理学重点知识梳理汇总图

法理学重点知识如下:

1、根本法:在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。

2、比例原则的关键点在手段和目的之间的关系,为了达到目的,必须要侵犯其他价值时,应当选择侵害最小的手段。只要题目中出现“必须的”“不得不”这样的字眼,基本就可以确定是比例原则了。

3、法是调整人们行为的规范,具有规范性和普遍性。

4、律的起源是一个长期的、渐进的发展过程。

5、政治权利和自由:选举权和被选举权、言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。

论我国法理学理论体系的梳理X赵 迅,武 勇(湖南大学法学院,湖南长沙 410082) [摘 要] 法理学的研究对象是极其复杂的,法理学的理论体系因之亦是极其复杂的。我国法理学理论体系缺乏研究和梳理,使得我国法理学的教学和教材体系极度混乱。西方法理学理论体系学说中最具借鉴意义的是三分说和综合说,我国法理学理论体系应是由本体论、价值论、运行论(包括运行环境) 三大部分组成的统一体。[关键词] 法理学;三分说;综合说;价值论[中图分类号] D90 [文献标识码] A [文章编号] 1008 —1763 (2005) 05 —0122 —03On Theoretical System of Jurisprudence of ChinaZHAO Xun , WU Yong(Law School , Hunan University , Changsha 410082 , China) Abstract :The research object of jurisprudence is extremely complicated , so does the theoretical system of ju2risprudence. The theoretical system of jurisprudence in our country is lack of study , which leads to chaos and con2fusion in the teaching material of jurisprudence. The most significant parts of references in western jurisprudencesystem are the three - fold division and comprehensive law. The theoretical system of jurisprudence of our countryshould be a unity that consists of ontology , value theory , and operation theory. Key words : jurisprudence ;t hreefold division law ; comprehensive law ; value t heory 一 问题的提出以法律这种极其复杂的社会现象的一般理论和共同性问题为研究对象的法理学是极其复杂的。英国法理学家哈里斯描述说:“法理学是一袋杂七杂八的东西,关于法律的各种各样的一般思辩都可以投入这个袋中。法律是干什么的?法律要实现什么? 我们要重视法律吗? 对法律如何加以改进? 可以不要法律吗? 谁创造法律? 我们从哪里去寻找法律? 法律与道德、正义、政治、社会实践或赤裸裸的武力有什么关系? 我们应遵守法律吗? 法律到底为谁服务等等,这就是一般法理学所包括的问题。人们可以不理这些问题,但这些问题并不消失。”①美国著名法理学家博登海默同样描述性地说:法理学“是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一房间、凹角和拐角是极为困难的,尤其是由于技术知识和经验的局限,照明系统不适当或至少不完备时,情形就更如此了。”我国法理学者苏力教授也指出:“法理学是对被称为法律的那些社会现象有关的根本性问题的哲学思考,而法律这个概念是没有确定的所指, ⋯⋯我们可以提出很多定义,但没有一个定义可以不多也不少地囊括我们直觉中所认定的‘法律’那样的社会现象。法律现象与非法律的现象之间的边界是模糊的,甚至是没有边界的。因此所谓法律的(of law) 或关于法律的(about law) 根本性问题并不是确定不变的,而是与我们的旨趣相联的一种判断,一种共识,而人们的旨趣会随着特定社会的制度、文化传统和其它因素的不同而不同,会随着我们对社会中各现象之间的潜在影响关系的发现而改变。因此,法理学没有一个确定不变的研究对象。”②但是,上述论点所揭示的法理学学科整体上的复杂性并未在我国法律学人中得到普遍的体悟和给予足够的注意力。近年来,我国大多数法理学人对于法理学的研究大都停留在X①② 苏力:《什么是法理学?》载于《中国评论》(香港) 1995 年5 月,总第5 期.[英]哈里斯:《法学哲学》,1980 年英文版,第1 页,转引自沈宗灵《现代西方法理学》,北京大学出版社,1992 年版.[收稿日期] 2004 - 07 - 07[作者简介] 赵 迅(1962 —) ,男,山东武城人,湖南大学法学院副教授,湖南大学法理学博士生. 研究方向:法理学1第19 卷 第5 期2 0 0 5 年0 9 月湖 南 大 学 学 报( 社会科学版)Journal of Hunan University (Social Sciences)Vol . 19 ,No . 5Sept . 2 0 0 5© 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 某一个具体的专门的方面,而对法理学的研究对象、理论体系等许多有关学科自身的立论性、基础性的问题,则缺乏充分的研究。因此“, 哪些是我国法律的根本问题或关于法律的根本问题,我们似乎还没有我们自己的概念和命题,因此也没有自己的传统。”①这使法理学陷于一种尴尬:作为部门法学的民法学和刑法学都有一个坚实、成熟的作为该部门法学基础理论的民法总论和刑法总论,而使该部门法学比较成熟。具有讽刺意味的是,作为对部门法学具有指导作用的、被誉为“法学中的法学”的法理学自身却缺乏坚实的、成熟的法理学导论,即缺乏成熟的“法理学的基础理论”,而仍然“幼稚”。例如,法理学教材开宗明义第一句不讲“法理学”的概念,而讲“法学”的概念;法理学导论大讲“法学导论”,法理学却反而说不清;法理学的逻辑起点是什么? 法理学构成内容各部分之间是什么逻辑关系? 没有明确;教学和教材体系极度混乱,内容庞杂(这是法理学固有的特征) 而缺乏相互关联(这不应是法理学固有的,而是缺乏研究和梳理) ,这使法科学生在学习法理学的过程中普遍感到困惑。立志要做法律人的大一法科学生在听了学长们“法理学一定要学好”的劝诫,而在法理学内容及语言的抽象、晦涩的打击下,仍然耐着性子把教材研读两遍后,却一头雾水:“法理学是干什么的? 什么是法理学的内在线索?”———这不能怪莘莘学子们,因为被学生和一般的人们视为真理的载体的教科书本身说不清楚。但问题是,作为一门具有很强的科学性的理论学科,必须明确和完善它的理论体系。这个体系需要有明确的研究对象,充实的研究内容,内在的逻辑结构。一门学科、一种理论的科学性就在于它的理论的内在联系、规律构成了严密的完整的理论体系,如果这些要求仍然模糊不清,说明这一学科还未形成,或者说没有完全形成。研究如何建立法理学,建立一门什么样的法理学,对我国当代法学有非常迫切的理论意义和现实意义,但法学界学人多有“法理学研究找不到突破口”的感慨。经济法学以建构自身的基础理论为学科建设的突破口而希求学科独立地位的被认可,法理学理论体系的明确和梳理,建立成熟“法理学中的法理学”(法理学的基础理论) ,难道不是法理学研究的突破口吗? 进而,强化和加大法理学导论,尤其是法理学理论体系的教学力度,不也应是消释法理学教学困惑的突破口吗?二 现代西方法理学之内容及体系重要论说的考察 十九世纪下半叶以来,西方法学家对法理学的内容及体系的理解和阐述论说不一,诸说频多,歧义颇多,归纳起来大致有两分法、三分法、四分法、综合说、多义说等。但在笔者看来,最具代表性和最具“他山之石”意义的是三分法和综合说。三分法认为法理学的内容和体系应由形式论、事实论、价值论所组成。这一划分有两种表述。一是意大利法学家德尔·韦基奥的表述,法理学由三大领域的问题所构成:即逻辑论(以法律的逻辑普遍性来界定法律) ,或者说研究法律的普遍概念(相当于形式论) ;现象论(探索法律的起源及其历史发展的一般特征) ;或者说探索人类法律发展史及其规律性(相当于事实论) ;义务论(根据来自“纯粹理性”的正义理论对现行法律加以评价) ,即通过探索正义以评价现行法律作为其标准(相当于价值论) 。②二是《不列颠百科全书》第15版第10 卷中的表述,法理学应划分为“三个主要部分”:1) 分析法学———为术语下定义和规定一些方法,了解它的逻辑结构,将法律制度看作是一个独立体系;2) 社会学法学———即法理学中的社会问题,涉及法律对维护特定社会的实际综合效果;3) 正义的理论———主要根据法律的理论、目标或宗旨对其进行评价和批评。③显然,第二种表述更加典型地体现了形式论、事实论、价值论之划分。而以霍尔和埃德加·博登海默等人为代表的统一(综合)法理学的主要理论趋向乃是试图把分析法学、社会学法学、自然法学的观点和方法统一起来,在一个统一的体系下,包含了关于法律的形式学说、事实学说和价值学说。霍尔认为:“以单一因素去阐明复杂现象的法理学是一种‘谬论’”。因此为了避免法理学理论中的价值因素、形式因素和事实因素的孤立,必须创建一种“统一法理学”。从而把自然法学、分析法学和社会学法学的观点与方法统一起来。博登海默说:“人类历史的经验告诉我们,不可能根据任何单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度⋯⋯。法律是一个结构复杂的网络,而法理学任务就是要把组成这个网络的各个头绪编织在一起。而这种法理学只能是‘综合法理学’”。④可见,综合说是从收敛(综合) 的角度来表达了三分法;而三分法是从分散(三分) 的角度表达了综合说,它们所主张的法理学的具体内容似乎是一致的。三 我国法理学的理论内容及体系的整合与梳理之我见 从以上我们可以感悟出世界法律文化发展中的理论趋势和学术走向以及方法论启迪:分析法学、自然法学、社会学法学这三种学术指向不应仅是西方法学发展中的特有现象,它们在社会主义国家的法学发展中也应得到某些体现,因为它们深刻地反映着法律科学自身内在的一般规律。日本民法学大师我妻荣总结道:“不伴随探究实现应有理想的法律学(自然法学) 是盲目的,不伴随实际探究法律中心的法律学123①②③④ 博登海默:《法理学———法哲学及其方法》,华夏出版社1987 年版,第159 - 200 页.参见《法学总论》,知识出版社,1981 年版,第67 - 68 页.德尔·韦基奥:《法律哲学》1953 年英译本,第2 页、第4 页.苏力:《什么是法理学?》载于《中国评论》(香港) 1995 年5 月,总第5 期.第5 期赵 迅等:论我国法理学理论体系的梳理© 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net(社会法学) 是空虚的,不伴随法律构成的法律学(分析法学)是无力的。”①椐此,我们认为,我国法理学的内容应当是主要由本体论、价值论、运行论三个部分组成的统一体。法的本体论。从根本上说明法是什么,包括法的概念、本质、特征;法的形式;法的结构;法的调整机制;法的起源和发展。这是分析法学的研究范围。法的价值论。一种科学理论的产生,是因为它有生存的意义和价值,能反映和满足社会的某种需要,一门法的创制、实施也都有它的明确目的。从法所发挥出的作用评价,法的价值有多方面表现,包括正义、公平、自由、平等、秩序、效率等。这是自然法学的研究范围。法的运行及环境论。法存在于人们社会实践中,法律实践是一种法的运行过程。从法律实施的整体上考察,法律运行存在运行的机制,法律运行是一种逻辑性的进程,一种系统工程,其中主要环节有:立法、执法、司法、守法和护法等。法律运行在一定的社会环境条件下,法律与社会现象是互动关系。法律运行的相关的社会环境主要是政治环境、经济环境、道德环境、科技环境。从本质上说,是法的文化背景。这是社会法学的研究范围。一门科学学科理论体系的确定,不仅要划分其构成内容,更重要的是要明确这些内容之间的逻辑关系。如何理解上述三板块内容之间的关系呢? 根据一种科学的理论体系的建构,必须是它的历史性与逻辑性相统一的原理,法理学的理论体系的确立,首先应是确立其理论的逻辑起点。什么是法理学的逻辑起点呢? 我们认为,法理学的逻辑起点就是“法是什么”。因为“法”之于“法理学”犹如“商品”之于“经济学”,是具有根本性、实质性、决定性或者说是在法理学中影响最广、最深、最具权威的基本概念,也是法律文化中必有的基石或骨骼,它渗透在法律文化中,影响着全部法律关系。如果我们认真思考,可以发现“法是什么”确实是学习和研究法理学首要的、核心的和根本的命题,或者更准确地说是法理学的主题。法理学中的其它内容和问题可以看作是这一主题的逻辑延伸和具体化。从某种意义上讲,法理学就是研究“什么是法律”的基本原理的学科。因此“法是什么”,这个看似简单而实际深奥的主题赢得了法学家持久的关注。英国著名法学家哈特在他的《法律的概念》第一章:“经久不决的问题,法律理论的困惑”中,第一句话就写道:“在与人类有关的问题中,没有几个像‘什么是法律’这个问题一样,如此反反复复地被提出来,并且由严肃思想家用形形色色的、奇特的、甚至反论的方式予以回答,即使略去古代和中世纪关于法律‘本性’的思索,而仅仅注意近150 年的法律理论,我们在任何其它作为独立学科而被系统研究的课题中也看不到这种情况。”根据前文论述:法的本体论是从根本上回答法是什么,而法理学的逻辑起点就是“法是什么”,因而,法理学的逻辑起点与法的本体论在内涵上是吻合的,法的本体论可看作是法理学的逻辑起点即“法是什么”这一问题在形式论视域里(分析法学派的视角) 的放大。明确了法理学的逻辑起点亦即从根本上回答了法是什么之后,进一步应回答的是法的应然问题,即法应该是什么,应该是怎样,为的是什么。这一问题探求的是法的创制、实施的方向目标,是法的生命、灵魂,是法的积极意义上的价值追求,使法充满生机与活力。回答了法的本体问题,法的应然问题,还应进一步回答法的实然问题,即法在实践中怎么样的问题。这一问题研究法运行过程各环节、各阶段内在逻辑和内在机制,以及如何经过法的创制和实施,使法律转化为现实社会生活,从而实现法律对社会生活的调控。此外,法是社会生活大系统中的一个子系统,其它社会系统是法系统的外部环境。法理学不但要研究法的各种内在关系、机制,还需要研究法与外部环境的关系、机制。法的环境论本质上可归属于运行论,回答法在社会中如何运行。从法的本体论到价值论,再到运行论、环境论,是法理学的基本内容。其中本体论是法理学的本、根,价值论是法理学的魂,都是从静态作出的表述;运行论和环境论则是从动态上对法理学的展开,让法运动起来,变成社会现实。前者讲述法的构成和目的,后者讲述法的运行及其规律。法理学这样的逻辑结构,符合法理学自身的发展史,符合人们对法理学的认识论。法理学的体系正是法的历史性与逻辑性的统一,也体现着从抽象到具体的理论思维过程。对法理学理论体系作出这样的梳理,当有裨于消释法科学生学习法理学的困惑。124① 转引自段匡《: 日本的民法解释学》《, 民商法论丛》第6 卷,法律出版社1997 年版,第354 - 356 页.湖 南 大 学 学 报( 社会科学版) 2005 年© 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. 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法理学自学考试知识点汇总

历 史上,不同的法学家基于各自研究视角的不同提出了各种各样的法的概念。到目前为止,关于“法是什么”,中外的法学家们并没有达成共识。但是,对于法律人的 职业来说,法的概念的研究具有重要的意义。在法律实务中,法律人所持的法的概念的立场不同,对同一个案件所做的法律决定就不同,而且法律人在一定的时间压 力下必须要做决定。这样,法律人在处理一些案件获得法律决定的过程中必须进行立场选择。如果法律人没有自己的立场,“将很容易在无意识当中成为权力所有者 的工具,成为权力者的法政策目标,甚至罪恶的法政策的工具”。①围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法 与道德的关系的不同主张,我们大致上可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本立场,即实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。所有的实证 主义理论都主张,在定义法的概念时,没有道德因素被包括在内,即法和道德是分离的。具体来说,实证主义认为,在法与道德之间,在法律命令什么与正义要求什 么之间,在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间,不存在概念上的必然联系。与此相反,所有的非实证主义理论都主张,在定义法的概念时,道德因素 被包括在内,即法与道德是相互联结的。②

法实证主义者是以下列两个要素定义法的概念的:权威性制定 (authoritative issuance)和社会实效(social efficacy)。有的法实证主义者是以权威制定作为法的概念的定义要 素,有的是以社会实效作为定义要素。但是,更多的法实证主义者是以这两个要素的相互结合来定义法的概念的。这两个定义要素可以在不同方面进行联结,而且可 以从不同方面解释它们,因此,就产生出了各种各样的法实证主义的法的概念。我们可以将法实证主义者的法的概念区分为两大类:以社会实效为首要定义要素的法 的概念,以权威性制定为首要定义要素的法的概念。“首要”意味着一类法的概念的定义要素并不绝对地排除另一类法的概念的定义要素。以社会实效为首要定义要 素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。以权威性制定为首要定义要素的法的概念的主要代表是分析主义法学,如奥斯丁、哈特,或纯粹法学的凯尔森 等。

非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。这就意味着这类法的概念中不排除社会实效性要素和权威性制定 要素。也就是说,非实证主义的法的概念中不仅以内容的正确性作为定义要素,同时以包括社会实效性要素和权威性制定要素。②因此,非实证主义的法的概念中有 三个要素,而且这三个要素可以进行不同的联结与解释。大致上,我们可以将非实证主义的法的概念分为两类:以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素,‘以 内容的正确性与权威性制定或社会实效性要素同时作为法的概念的定义要素。前者是以传统的自然法理论为代表,后者的代表是超越自然法与法实证主义之争的所谓 第三条道路的那些法学理论,例如阿列克西。

非实证主义与实证主义的法的概念的区分是,前者坚持在定义法的概念时除了权威性制定要素和社会实效性要素,必须要以内容正确性作为定义要素。而对于实证主义来说,“法是什么”仅仅依赖于“什么已经被制定”和(或)“什么具有社会实效”。

在马克思主义看来,要认识“法是什么”的一个前提是,区分法的现象与本质。本质与现象相区别是马克思主义认识论的一个重大问题。本质是事物的内在联系,是决定客观事物存在的根据;现象则是事物的外在表现和外部联系,是本质的表现形式。

对“什么是法”这一问题的回答,构成了法的本体论追问,即从现象到本质以揭示法存在之根本理由的追问。法的本质就是在法的本体论追问过程中呈现出来的,而法的本质的展现过程,则反映了法的本质的层次性。

首先,法的本质表现为法的正式性。法的正式性又称法的官方性、国家性,指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。无论从形成方式、实施方式或表现形式来看,法 都是正式的国家制度的组成部分。法的正式性反映了法的现象的特征,是法的本质的表现。法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可 的。现代世界各国,法律越来越具有严格的形式主义特征。这种形式主义不仅要求法律要出自国家机关,而且要求法律出自法定的国家机关——通常是经普选产生的 立法机关。而非经法定机关按程序创制的文件,不具有法的效力。法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现。一般而言,法的实现主要依靠社会成员 的自觉遵守,但是,国家强制是不可缺少的。法的`正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。人类早期社会曾经历过一定的神秘法时期,但在法的发展 历史上,法一般都以官方文件的方式加以公布。近代以来,法的表现形式日益趋于规范化,包括法律文件的格式、名称、术语、结构都有一定的规格和要求。法的正 式性表明法律与国家权力存在密切联系,法律直接形成于国家权力,是国家意志的体现。

其次,法的本质反映为法的阶级性。法的阶级性是 指:在阶级对立的社会,法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。法所体现的国家意志,从表面上看,具有一定的公共性、中立性。这种意志由于形成于与社会相脱离的国家,因而具有统摄全体社会成员的“公共性”优势,任何个人或组织的意志一旦获得国家意志的表现形式,立即具有了 由公共权力保证的全体社会成员一体遵循的效力。然而,按照马克思主义观点,由于国家形成于阶级矛盾不可调和的历史时期,因此,它必然反映阶级对立时期的阶 级关系。法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志,国家意志就是法律化的统治阶级意志。统治阶级为什么“自愿”接受法律的约束呢?由于国家具有公共权 力和普遍权力的形式,因此,通过国家意志表现出来的统治阶级意志也就具有高度的统一性和极大的权威性。它的统一性表现在:在国家权力高度统一的情况下,统 治阶级意志可以通过高度统一的法律形式获得集中的体现,并随着法律的实施,起到将全体社会成员的行为纳入统治阶级所能接受的范围的作用;它的权威性在于: 任何法律都是以国家权力为后盾的,任何违法行为都可能受到国家有组织的强力的制裁。鉴于此,统治阶级总是把自己的共同意志和根本利益通过法律加以确认。遵 守法律,恰恰是对本阶级最大利益的维护。

法的本质最终体现为法的物质制约性。法的物质制约性是指法的内容受社会存在这个因素的制约,其最终也是由一定的社会物质生活条件决定的。马克思主义法律理论分析社会的特点在于:认为法律是社会的组成部分,也是社会关系的反映;社会关系的核心是经济关系,经

济 关系的中心是生产关系;生产关系是由生产力决定的,而生产力则是不断发展变化的;生产力的不断发展最终导致包括法律在内的整个社会的发展变化。这就提供了 一个将法律置于物质的能动的社会发展过程中加以考察的唯物史观的分析框架。按照这种观点,立法者不是在创造法律,而只是在表述法律,是将社会生活中客观存 在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律,并运用国家权威予以保护。所以,法的本质存在 于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中。

到目前为止,有关法的 概念的争论并未终结,人们还在为寻找法的恰当定义进行努力。甚至可以说,寻求法的概念的定义就是法学永恒的使命。但是,任何特定国家的法律人在其工作过程 中都必须以该国家现行有效的法律作为处理法律问题的出发点和前提。所谓特定国家现行有效的法,笼统地讲,乃是指“国法”(国家的法律)。其外延包括: (1)国家专门机关(立法机关)制定的“法”(成文法);(2)法院或法官在判决中创制的规则(判例法);①(3)国家通过一定方式认可的习惯法(不成文 法);(4)其他执行国法职能的法(如教会法)。“国法”的概念是马克思主义关于法的本质的理论应有之义,是法理学上的一个核心问题,而其他种种所谓的 “法”,都不过是学者们基于对国法的认识而提出来的。

(一)法是调整人的行为的一种社会规范

规 范的含义大体与标准、尺度、准则、规矩和规则(在我国法律术语中,规则通常指较为具体明确的行为标准,而规范的含义要稍微宽泛一些,包括规则和原则)等相 似。社会规范是指人与人相处的准则。社会是由人与人的关系构成的,社会规范则是维系人们之间交往行为的基本准则,进而也是维系社会本身存在的制度和价值。 所以,社会规范既具有社会性又具有个人性。法律就是社会规范之一。

作为社会规范,法律不同于技术规范和自然法则。自然法则是自然现 象之间的联系,自然现象的存在与人的思维和行动无关,因此它不具有文化的意蕴。而社会规范则是无数思维着的理性的个人行动的结果。从这个意义上说,社会规 范也是一种文化现象。至于技术规范,它的调整对象是人与自然的关系,是规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效地利用自然的行为准则。而社会规范则是 调整人与人之间的社会关系的,违反社会规范会招致来自社会的惩罚,而不仅是自然的惩罚。

作为调整行为的社会规范,法律又不同于其他 社会规范。法律是一种以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。而习惯、道德、宗教、政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上,大体上通过 社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用。因此,它们不仅是人的行为的准则,而且也是人的意识、观念的基础。

(二)法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范

社 会规范大体上可以分为两类:一类是在长期的社会演变过程中自发形成的,如道德、习俗、礼仪等。这类规范内容上也在不断变化和丰富,但这一变化过程总体上是 自然的、自发的。另一类社会规范则主要是人为形成的,如宗教规范、政治规范(政策等)、职业规范(纪律等)。这类规范内容的产生往往是人为的、自觉的。法 律有习惯法和成文法之分,前者是自发形成的,后者是人为的、自觉创制的。

无论如何,法律形成于公共权力机构,这是法律与其他人为形 成的社会规范的主要区别之一。其他人为形成的社会规范或出于某一社会组织,或出于某一宗教团体,或出于某一生产生活单位,都不具有普遍的公共性特征。而法 律则出自于形式上的公共权力机构。这种公共权力机构是建立在一定的“合法性”基础上的政权。

法律的形成有两种基本方式:一种是制定 法律,即享有国家立法权的机关,按照一定的权限划分,依照法定的程序将掌握政权阶级的意志转化为法律。通过制定方式形成的法律就是成文法或制定法。它一般 具有系统的条文化的逻辑结构,形式上,类似于自上而下的统治者的命令体系。另一种是通过国家认可的方式形成法律,这种形成法律的方式是对社会中已有的社会 规范(如习惯、道德、宗教教义、政策)赋予法的效力。国家“认可”有两种情况:一种是国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文 化,使其上升为法律;另一种是立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力,但却未将其转化为具体的法律规定,而是交由司法机关灵活掌握,如有关“从习 惯”、“按政策办”等规定。

(三)法是具有普遍性的社会规范

法的普遍性具有三层含义:一是普遍有效性,即在 国家权力所及的范围内,法具有普遍效力或约束力。二是近代以来,法的普遍性也表现为普遍平等对待性,即要求平等地对待一切人,要求法律面前人人平等。三是 普遍一致性,即近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系,具有民族性、地域性,但是,法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。这里所讲的“法的 普遍性”主要是第一种。

(四)法是以权利义务为内容的社会规范

法是通过设定以权利义务为内容的行为模式的方 式,指引人的行为,将人的行为纳入统一的秩序之中,以调节社会关系。法所规定的权利义务,不仅是对公民而言的,而且也是针对一切社会组织、国家机构的。法 不仅规定义务,而且赋予权利。法的存在,意味着人们谋求自身利益的行为的正当性,意味着现实的有生命的个人追求现实利益的正当性。可见,这是法的一个重要 特点和价值。这种调整社会关系的方式,使法进一步与其他社会规范相区别。

从这一点上也可以进一步看出国家法律与自然法则的区别。法 律以权利义务为内容,意味着一定条件具备时,人们可以从事或不从事某种行为,必须做或必须不做某件事。至于法律的要求对或不对,人们的选择正确与否,就是 另外的问题了。而自然法则则不是人们的选择问题,一定的条件具备,必然出现一定的结果。

(五)法是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范

规 范都具有保证自己实现的力量。不按照自然法则办事,会招致自然界报复。不按照社会规范行事,也会受到相应的惩罚。原始人严重违反氏族习惯,会被逐出氏族; 社会成员违反公认的道德准则,会受到人们的谴责;教会成员严重违反教规,要被赶出教门;工人违反厂规,要受厂规处分;党员破坏党章,要受党纪制裁。可见, 没有保证手段的社会规范是不存在的。

不同的社会规范,其强制措施的方式、范围、程度、性质是不同的。法律强制是一种国家强制,是以军 队、宪兵、警察、法官、监狱等国家暴力为后盾的强制。因此,法律就一般情况而言是一种最具有外在强制性的社会规范。同时,国家暴力还是一种“合法的”暴 力。所谓“合法的”一般意味着是“有根据的”,而且,也意味着国家权力必须合法行使,包括符合实体法尤其是程序法两个方面的要求。法律的制定和实施都必须 遵守法律程序,法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题。法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。

(六)法是可诉的规范体系,具有可诉性

法 的可诉性是指法律具有被任何人(包括公民和法人)在法律规定的机构(尤其是法院和仲裁机构)中通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用以维护自身权利 的可能性。不同的社会规范,具有不同的实现方式。法律的实现方式不仅表现在以国家暴力为后盾,更表现在以一种制度化的争议解决机制为权利人提供保障,通过 权利人的行动,启动法律与制度的运行,进而凸显法律的功能。所以,判断一种规范是否属于法律,可以从可诉性的角度加以观察。

法的作用泛指法对社会产生的影响。

理 解法的作用必须首先注意:法的作用与法的本质及目的是密切联系、相互作用的。唯物史观认为:第一,法的作用体现在法与社会的交互影响中,在社会发展的过程 中,法作为上层建筑的组成部分,其产生、存在与发展变化都是由社会的生产方式决定的。法在由社会所决定的同时,也具有相对的独立性。这种独立性在一定意义 上就体现在法能够促进或延缓社会的发展。第二,法的作用直接表现为国家权力的行使。无论是制定法还是习惯法、判例法,都是与国家权力相联系的。法律之所以 能够调节人的行为,起到规范社会关系的作用,就在于它是以国家权力为后盾的,与官方权威相联系的。这是法与其他社会规范相区别的重要标志。同时,现代法律 在社会生活中作用的扩大,也是国家权力进一步扩大和加强的结果。所以,法律的作用与国家的地位和作用互为表里。第三,法的作用本质上是社会自身力量的体 现。法能否对社会发生作用,法对社会作用的程度,法对社会所发生作用的效果,不是法律自身能够决定的。

法的作用可以分为规范作用与 社会作用。这是根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容对法的作用的分类。从法是一种社会规范来看,法具有规范作用,规范作用是法作用于社会的特殊形式; 从法的本质和目的来看,法又具有社会作用,社会作用是法规制和调整社会关系的目的。这种对法的作用的划分使法与其他社会现象相区别,突出了法律调整的特 点;同时,又明确了各个时期法律目的的差异。

法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。法的这五种规范作用是法律必备的,任何社会的法律都具有。但是,在不同的社会制度下,在不同的法律制度中,由于法律的性质和价值的不同,法的规范作用的实现程度是会有所不同的。

指 引作用是指法对本人的行为具有引导作用。在这里,行为的主体是每个人自己。对人的行为的指引有两种形式:一种是个别性指引,即通过一个具体的指示形成对具 体的人的具体情况的指引;另一种是规范性指引,是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。个别指引尽管是非常重要的,但就建立和维护稳定的社会关系和社会 秩序而言,规范性指引具有更大的意义。从立法技术上看,法律对人的行为的指引通常采用两种方式:一种是确定的指引,即通过设置法律义务,要求人们作出或抑 制一定行为,使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。另一种是不确定的指引,又称选择的指引,是指通过宣告法律权利,给人们一定的选择范围。

评 价作用是指,法律作为一种行为标准,具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。这里,行为的对象是他人。在现代社会,法律已经成为评价人的行为的基本标 准。教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用和示范作用。法的教育作用对于提高公民法律意识,促使公民自觉 遵守法律具有重要作用。

预测作用是指凭借法律的存在,可以预先估计到人们相互之间会如何行为。法的预测作用的对象是人们相互之间的 行为,包括公民之间、社会组织之间、国家、企事业单位之间以及它们相互之间的行为的预测。社会是由人们的交往行为构成的,社会规范的存在就意味着行为预期 的存在。而行为的预期是社会秩序的基础,也是社会能够存在下去的主要原因。

强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守 法律。这里,强制作用的对象是违法者的行为。制定法律的目的是让人们遵守,是希望法律的规定能够转化为社会现实。在此,法律必须具有一定的权威性。离开了 强制性,法律就失去了权威;而加强法律的强制性,则有助于提高法律的权威。

法的社会作用是从法的本质和目的这一角度出发确定的法的 作用,如果说法的规范作用取决于法的特征,那么,法的社会作用就是由法的内容、目的决定的。法的社会作用主要涉及了三个领域和两个方向。三个领域即社会经 济生活、政治生活、思想文化生活领域;两个方向即政治职能(通常说的阶级统治的职能)和社会职能(执行社会公共事务的职能)。

当 然,尽管法在社会生活中具有重要作用,但是,法律不是万能的,原因在于:(1)法律是以社会为基础的,因此,法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社 会;(2)法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;(3)法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的,有些社会关系(如人 们的情感关系、友谊关系)不适宜由法律来调整,法律就不应涉足其间;(4)法律自身条件的制约,如语言表达力的局限。在实践活动中,法律必须结合自身特点 发挥作用。

《法理学》这门课程第五章的知识点包含章节导引、法治的概念、社会主义法治及其基本要求、法制现代化。

自考法理学知识点汇总

《法理学》这门课程第五章的知识点包含章节导引、法治的概念、社会主义法治及其基本要求、法制现代化。

《法理学》这门课程第二章的知识点包含章节导引、法的概念、法的外部特征、法的本质、法的分类。

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