法理学自考重点归纳

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专题一：法的起源（第一节） 一、法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系 1、法的起源的各种学说： （1）神创说：这一学说认为法是人格化的超人类力量的创造物，各种各样的神为人类创造法。 （2）暴力说：这一学说认为法是暴力斗争的结果，是暴力统治的产物。 （3）契约说：人类在进入政治社会之前处于自然状态，后来为了安全，为了生产发展，为了社会安定和发展等原因，人们相互间缔结契约，通过缔结契约人们放弃、让与部分自然权利，组成政府，这最初的契约是法律。 （4）发展说。 （5）合理管理说。 马克思主义认为，法是随着生产力的发展、社会经济的发展，私有制和阶级的产生、国家出现而产生的，经历了一个长期的渐进的过程。 2、法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系：具有内在的一致和对应关系。 二、原始社会的社会组织和社会规范 马克思主义认为，法不是从来就有的，也不是永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象。在原始社会，通过道德规范、宗教规范特别是习惯来调整人与人之间的社会关系，氏族习惯是人们在长期的共同生产和生活中逐渐形成和演化，世代相传，成为氏族成员内在需要和外在自觉的行为模式或行为惯性。原始社会以习惯为主的社会规范体现了全体氏族成员的共同利益和意志，依靠氏族部落领袖的威信、社会舆论和人们的自觉遵守来保证其实施。因此，马克思主义认为原始社会的社会规范与阶级社会的法是根本不同的。 三、法产生的过程与标志 1、法产生的根源。（1）私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源。（2）阶级的产生是法产生的阶级根源。（3）社会的发展是法产生的社会根源。 2、法产生的主要标志：（1）特殊公共权力系统即国家的产生。（2）权利和义务观念的形成。（3）法律诉讼和司法的出现。 3、法与原始社会规范的主要区别。法与原始社会规范都是一定社会经济基础之上的上层建筑，两者有着许多共同点：两者都属于社会规范；都要求人们普遍遵守，并且有一定约束力；都根源于一定的社会物质生活条件，由各自的经济基础所决定；都是调整一定社会关系和社会秩序的重要手段。但两者又有根本的区别，主要表现在：（1）两者产生的方式不同。（2）两者反映的利益和意志不同。（3）两者保证实施的力量不同。（4）两者适用的范围不同。 四、法产生的—般规律。 1、法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。 2、法的产生经历了习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的发展过程。 3、法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化，法的相对独立的发展过程。 专题二：法的历史发展（第二节） 一、法的历史类型(法的历史类型的概念 法的历史类型的更替) 法的历史类型：马克思主义法学认为，与人类进入阶级社会后的社会形态的划分相一致，人类社会存在四种历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三种法是以私有制为基础的剥削阶级社会的法，体现少数剥削者的利益和意志，通称为剥削阶级类型法。社会主义法体现工人阶级领导的广大人民群众的意志，是新的、历史类型的法。 二、关于法的历史阶段的其他划分方式 1、梅因的划分：身份的法和契约的法。 2、庞德的划分：原始的法、严格的法、衡平法和自然法、成熟的法、社会化的法、世界的法。 3、韦伯的划分：形式不合理的法、实质不合理的法、形式合理的法等。 4、昂格尔：习惯法、官僚法、法秩序。 5、田中成明：自治型法、普遍主义型法、管理型法等。 6、我国的分类：自然经济类型的法和商品经济类型的法；义务本位的法和权利本位的法；人治的法和法治的法；专制的法和民主的法。 三、资本主义法(封建社会中后期资本主义因素的法 资本主义法的产生 资本主义法的发展) 1、封建社会中后期带有资本主义因素的法律的出现： （1）商法的兴起； （2）罗马法的复兴； （3）资本主义原始积累法的出现。 2、资本主义法的产生。 资本主义法产生的具体形式：英国、美国、法国、德国、日本。 资本主义法的基本特点： （1）维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制，确立了"私有财产神圣不可侵犯"、"契约自由"、"过错责任"等原则。 （2）维护资产阶级专政和代议制政府，规定资产阶级民主制、政党制、代议制等法律制度。 （3）维护资产阶级自由、平等和人权，确立法律面前人人平等原则，保障资产阶级法治。 3、资本主义法的发展。除了法西斯时期的法律的特殊发展外，资本主义法的发展主要表现为从自由竞争时期到垄断时期的变化。 垄断资本主义时期法的发展表现为： （1）法律基本原则的变化：第一，关于私有制财产神圣不可侵犯。第二，关于契约自由。 （2）法与政府、社会的关系上：不仅仅只是"看守人"、"守夜人"，国家、政府通过法律来干预经济：法律规定国家直接拥有企业、事业，也即执行资产阶级的"国有化"。 （3）法的运行方面变化：第一，委托立法、授权立法的出现，行政机关权力日益扩大；第二，准法院组织的出现，如美国出现一些行政裁判所。第三，对司法组织和程序进行改革，加强法官解释法律的权力。 （4）两大法系逐步靠拢，国际立法增多，出现了像欧共体法律那样的超国家组织的法律。 四、社会主义法(社会主义法产生的一般规律 新中国法产生的特点) 1、社会主义法是在*旧政权、摧毁旧法体系基础上建立起来的。社会主义法产生的形式存在差异，但本质和根本任务是相同的：以工人阶级领导的广大人民共同意志和根本利益的体现，是维护社会秩序、推动社会进步的工具。 2、新中国法产生的特点。 五、法的继承与法的移植(法的继承的含义与根据 法的继承的内容 法的移植的含义) 1、法的继承。法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受，法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面： (1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。 (2)法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。 (3)法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。 (4)法的发展的历史事实验证了法的继承性，如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定《法国民法典》。 法的继承的内容是十分广泛的，主要有： (1)法律术语、技术、形式。(2)有关社会公共事务的法律规定。 (3)反映市场经济规律的法律原则和规范，如关于市场主体、市场要素、市场行为、市场调控的法律规定有不少就值得借鉴。（4)反映法的一般价值的原则，如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、罪刑法定原则、公开审判原则、法治原则等，这些是可以继承的。 2、法的移植 。法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取，同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的移植有其必然性和必要性： (1)社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。 (2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境。因而就要求借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范。 (3)法制现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。 (4)法的移植是对外开放的应有内容。 法的移植有以下几种类型： 第一，经济、文化和政治必须相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同； 第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律； 第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。 专题三：法的传统（第三节） 一、法的传统的含义与中国法的传统的特点 1、法律传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。 2、中国古代法的传统的特点：（1）礼法结合，以理为主；（2）在秩序价值基础上，等级有序，家族本位；（3）在规范的适用方面，恭行天理，执法原情；（4）在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民；（5）在秩序的形成方式上，无讼是求。综上所述，中国古代法律文化是比较独特的，是以道德理想主义为基础的，其基本特征就是强调宗法等级名分。 二、法律文化(法律文化的含义 法的传统与法律文化的关系) 1、法律文化的含义。 法律文化在我国大体上有两种用法：一种是把法律文化作为分析工具，试图提出一个观察法律问题的新的视角。关于法的文化解释、文化视角都属于这种情况；一种是用这一概念指称一个特定的对象。后一种用法又可以分为两种情况：一种认为法律现象包含着一些人类社会发展中形成的共同的法律知识、意识、技术、调整方法等的内容，这些内容属于社会的精神财富，反映了法的进步，可以称为“法律文化”；另一种则根据文化类型的不同将不同社会的法律区分为为不同的文化类型，试图从一种文化的历史延续中找到其得以维系的精神内涵并进而说明、解释本国法的特殊性或法的地域性。上述各种关于法律文化一词的用法，都是试图从传统的角度理解法律现象，因此，从总体上看，法律文化研究的主要成果之一就是揭示了法与传统的错综复杂的关系。 2、法的传统与法律文化的关系。 法律文化是传统的角度理解法律现象，揭示了法与传统的错综复杂的关系。 3、现代中国法律文化的渊源 （1）马克思主义关于法的基本思想及社会主义各国，尤其是中国社会主义法制建设的经验； （2）西方法律制度和法律思想； （3）中国的法律传统。 三、法律意识(法律意识的含义与结构 法律意识与法的传统、法律文化) 1、法律意识泛指人们对于法律现象的思想、观念、心理和知识的总称，是社会意识的一种特殊形式。 2、法律意识从结构上分为两个层次：法律心理和法律思想体系。 3、法律意识与法的传统、法律文化。法律意识具有一定的稳定性和延续性，可以是一个国家的法律传统得以延续。法律意识是法律文化最内在的深层次因素。 4、法律意识对法律具有重要作用： （1）传承法的思想、观点和知识； （2）指导法律创制； （3）在法律的实施过程中起重要作用。 5、法律意识对法律职业者的作用。 6、法律意识对守法和执法的作用。 四、法系(法系的含义 西方国家两大法系的含义与区别) 1、法系的概念和类别。法系是根据法的历史传统和外部特征对法所作的分类。凡属于同一历史传统的国家和地区的法就构成一个法系。法系划分的理论依据主要是法的传统。西方法学界通常认为，当代世界主要法系有三个：大陆法系、英美法系和以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系，中华法系等。对资本主义法影响的是大陆法系和英美法系。 2、大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马-德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。大陆法系的特点：（1）全面继承罗马法；（2）实行法典化，法律规范的抽象化概括化。（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威性，一般不承认法官的造法功能。（4）法学在推动法律发展中起着重要作用。法系的范围。 3、英美法系，又称普通法法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是以普通法为基础而发展起来的法律的总称。法系的范围。英美法系特点：（1）以英国为中心，英国普通法为基础；（2）以判例法为主要表现形式，遵循先例；（3）变革相对缓慢，具有保守性，"向后看"的思维习惯；（4）在法律发展中，法官具有突出作用；（5）体系庞杂，缺乏系统性；（6）注重程序的"诉讼中心主义"。 4、两大法系的比较。 共同之处：经济基础、阶级本质相同，重视法治，等。 区别： （1）法律思维方式不同。民法法系：演绎思维；普通法系：归纳思维，重视类比推理。 （2）法的渊源不同。制定法；判例法。 （3）法的分类不同。公法和私法；普通法和衡平法。 （4）法典编纂的不同。 （5）诉讼程序和判决程式不同。纠问制；对抗制。 最后，在法律体系、法律概念、法律适用技术、法律观念等方面也有许多差别。专题四：法的现代化（第四节） 导读：2003年大纲新增加内容，相关内容教材阐述不甚明确，可参考高等政法院校法学主干课程教材葛洪义主编《法理学》，中国政****学出版社1999年版。 一、法的现代化(法的现代化的含义 法的现代性 法的现代化的动力 法的现代化的目标 法的现代化的类型) 1、法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。法的现代是现代社会中人的一种生存方式和价值目标。不能将法治和现代化分开，法治就是现代化的一部分。法作为社会关系的调整与符号系统，其自身的现代化在一定意义上是社会全面现代化的条件和标志。 2、法的现代性。法的现代性是现代社会法的共同特征，法的现代性大体由公开性、普遍性、层次性、确定性、可诉性、合理性和权威性等因素构成。 3、法的现代化的动力和类型： （1）内发型法的现代化：特定社会自身力量产生的法的内部创新。是西方文明的特定的社会历史背景中孕育发展起来的。 （2）外源型法的现代化：社会受外部力量冲击引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化的革新。现代化的重要特点，不仅表现为正式法律制度的内部矛盾，而且表现为正式法律制度与传统习惯、风俗、礼仪的激烈斗争。特点：被动性；依附性；反复性。成功的关键：外来法律资源与本土法律传统文化的关系。 二、当代中国法治现代化的历史进程与特点 1、清末，沈家本、伍廷芳主持修律。以收回领事裁判权为契机，中国法的现代化进程开始。 2、中国法的现代化属于外源型法的现代化，特点： （1）由被动接受到主动选择。 （2）从模仿民法法系到建立中国特色的社会主义法制制度。 （3）法的现代化的启动形式是立法主导型。 （4）法律制度变革在前，法律观念更新滞后。 专题五：法治理论（第五节) 一、法治(法治的含义 法治与人治的区别 法治与法制的区别) 1、法治，是一个复杂的法律概念。其复杂性在于，它既是指一种治国的思想体系，又是指一套治国的方式、原则和制度，还是指通过这种治国的方式、原则和制度的实现而产生的一种社会状态。因此，，法治包含两个部分，即形式意义的法治和实质意义的法治，是两者的统一体。形式意义的法治，强调"以法治国"、"依法办事"的治国方式、制度及其运行机制。实质意义的法治，强调"法律至上"、"法律主治"、"制约权力"、"保障权利"的价值、原则和精神。形式意义的法治应当体现法治的价值、原则和精神，实质意义的法治也必须通过法律的形式化制度和运行机制予以实现，两者均不可或缺。 2、法治与人治的区别：任职，统治者的个人意志高于国家法律，国家存亡兴衰取决于个人素质和能力；法治是众人之治，是与民主相联的。 3、法制与法治的区别。法制指法律和制度的总称；法治，法律的统治。 （1）法制明确了法律的权威； （2）法治显示了法律介入社会的广泛性。 （3）强调了法律调整社会生活的正当性。 二、法治国家(法治国家的含义 法治国家的基本条件) 1、法治国家：最早产生于德国，现代法治国家是德国资产阶级宪政的产物，其基本含义是国家权力，特别是行政权力必须依法行使，因此，法治国家又称为法治政府。 2、法治国家的基本条件和标准： （1）通过法律保障人权，限制公共权力的滥用； （2）良法的治理； （3）通过宪法确立分权与权力制约的国家权力关系。 （4）赋予广泛的公民权利； （5）确立普遍的司法原则、司法独立等。 三、“依法治国，建设社会主义法治国家”(“依法治国，建设社会主义法治国家”方略的提出 社会主义法治国家的基本条件) 1、“依法治国，建设社会主义法治国家”方略的提出。 （1）1994年《中共中央关于建设社会主义市场经济体制的决定》，法制建设首次作为独立主要问题提出，包括理发、执法、司法、法律监督等。 （2）1996年《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》，提出：“依法治国，建设社会主义法治国家”方略的提出； （3）党的十五大，明确提出:“依法治国，建设社会主义法治国家”治国的基本方略。 （4）1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法》第13条修正案在宪法第5条增加一款，明确规定："中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。"这就以根本大法的形式把依法治国的治国方略上升为一项基本的法律原则。这预示着：中国将依靠政府的推进，辅之以社会（民间）的力量，走向法制现代化（法治化）的道路。 2、社会主义法治国家的基本条件 （1）制度条件： 第一，完备的法律和系统的法律体系； 第二，相对平衡和制约的权力运行的法律机制； 第三，独立和权威的司法系统和高素质的司法队伍； 第四，健全的律师制度。 （2）思想条件: 第一，法律至上； 第二，权利平等； 第三，权力制约； 第四，权利本位。 3、"依法治国，建设社会主义法治国家"方略的提出： 4、社会主义法治国家实现的标志和面临的问题。要达到实现"社会主义法治国家"这样一个目标，还有一个相当长的过程，需要具备一些条件的相互促进、协调发展、其中包括： （1）社会主义市场经济的健康发展； （2）政治体制改革的推进和社会主义民主政治的完善； （3）社会主义精神文明建设的发展和全体公民道德观念、法制（法治）观念、民主意识和权利意识的提高； （4）立法体制、司法体制和改革的社会主义法律监督体系的完善，等等。